PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CALOR. TRF3. 0001725-26.2013.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos de 10/12/1985 a 26/02/1986, 04/03/1986 a 03/08/1988, 01/09/1988 a 26/06/1991, 15/07/1991 a 19/08/1999 e 05/01/2000 a 07/08/2012, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde requerimento administrativo com a DER em 07/08/2012.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como laborado em condições especiais os períodos de 04/03/1986 a 03/08/1988, 01/09/1988 a 26/06/1991 e 15/07/1991 a 05/03/1997, condenando o réu a conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo em 07/08/2012, com atualização monetária e juros de mora, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a sentença e, por fim, antecipou os efeitos da tutela.

O autor apela, pleiteando a reforma parcial da r. sentença, alegando, em síntese, que comprovou o trabalho em atividade especial também no período de 06/03/1997 a 12/08/1999; que o período em que esteve em gozo de auxílio doença de 01/06/2004 a 30/08/2004 também deve ser computado como atividade especial e, subsidiariamente, requer a reafirmação da DER para 20/05/2014, fazendo jus à aposentadoria especial.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; ausência de prévia fonte de custeio para o benefício com o alegado tempo de serviço especial e, subsidiariamente, quanto a correção monetária e juros requer a aplicação da Lei 11.960/09 que deu nova redação ao Art. 1º-F da Lei 9.494/97.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial - NB 46/160.988.345-1 com a DER em 07/08/2012 (fls. 31), indeferido conforme comunicação datada de 11/09/2012 (fls. 66) e procedimento reproduzido às fls. 31/67, e a petição inicial protocolada aos 11/03/2013 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos delimitados pela r. sentença, de:

- 04/03/1986 a 03/08/1988, 01/09/1988 a 26/06/1991, laborado na empresa Alpina Equipamentos Industriais Ltda, nos cargos de ajudante, meio oficial prensista e prensista, exposto a ruídos de 89 dB(A) e 88 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs de fls. 47/48 e 49/50 - integrantes do procedimento administrativo;

- 15/07/1991 a 05/03/1997, laborado na empresa Metagal - Indústria e Comércio Ltda, nos cargos de prensista de plástico, operador de injetora, preparador de máquinas injetoras e operador req. inj. III, exposto a ruído de 85 dB(A), agente nocivo previsto no item 1.1.6 do Decreto 53.831/64, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 51/53 - integrante do procedimento administrativo;

- 05/01/2000 a 04/07/2014, laborado na empresa Termomecânica São Paulo S/A, nos cargos de ajudante, forneiro e operador de fundição, exposto a calor de 28,4 IBUTG, 30,1 IBUTG, 29,3 IBUTG, 29,3 IBUTG, 34,5 IBUTG e 30,6 IBUTG, agente nocivo previsto nos itens 1.1.1 do Decreto 53.831/64 e 2.0.4, anexo IV, do Decreto 3.048/99, assim como, a partir de 01/01/2004 até 04/07/2014 também ficou exposto a ruídos de 86 dB(A) e 87,5 dB(A), agente agressivo previsto nos itens 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 185/187.

A descrição da atividade relatada nos referidos PPPs, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos nos períodos mencionados, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

No procedimento administrativo NB 46/160.988.345-1, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial os trabalhos nos períodos de 05/01/2000 a 31/10/2002, 01/11/2002 a 31/05/2004, 01/06/2004 a 31/07/2007, 01/08/2007 a 31/07/2011 e 01/08/2011 a 17/07/2012, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 59/62.

O tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos até a DER em 07/08/2012, corresponde a 23 anos, 05 meses e 20 dias, sendo insuficiente para a aposentadoria pleiteada na inicial.

Contudo, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos até a data da citação efetivada aos 21/02/2014 (fls. 93), alcança 25 anos e 04 dias, suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Conquanto o autor tenha continuado a trabalhar em atividades insalubres, e malgrado a ressalva contida no § 8º, do Art. 57, da Lei 8.213/91 ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), reconsidero meu entendimento quanto ao termo inicial do benefício de aposentadoria especial, uma vez que o beneplácito administrativo previsto no § 3º, do Art. 254, da IN/INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015 ("Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício."), e o que dispõe a Nota Técnica nº 00005/2016/CDPREV/PRF3R/PGF/AGU, ratificada pelo Parecer nº 25/2010/DIVCONS/CGMBEN/PFE-INSS e pelas Notas nº 00026/2017/DPIM/PFE-INSS-SEDE/PGF/AGU e nº 00034/2017/DIVCONT/PFE-INSS-SEGE/PGF/AGU, letra "d", que permite ao segurado executar as parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessória da aposentadoria especial , "..., independentemente da continuidade do trabalho sob condições agressivas durante a tramitação do processo judicial.".

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhados em condições especiais os períodos de 04/03/1986 a 03/08/1988, 01/09/1988 a 26/06/1991, 15/07/1991 a 05/03/1997 e 05/01/2000 a 04/07/2014, conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir de 21/02/2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Por derradeiro, importa ressaltar que em consulta ao sistema CNIS constata-se que o autor obteve, administrativamente, o benefício de aposentadoria especial - NB 46/180.124.390-2 com a DER e DIB em 31/08/2016, conforme extratos que ora determino a juntada aos autos.

Não se fará a implantação do benefício de aposentadoria especial a partir da citação em 21/02/2014, reconhecido nestes autos, sem a prévia opção pessoal do segurado pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso, ou através de procurador com poderes especiais para este fim, sendo certo que caso opte por continuar recebendo seu atual benefício de aposentadoria especial - NB 46/180.124.390-2, não poderá o autor executar as prestações em atraso do benefício de aposentadoria retroativo à citação (reconhecido nestes autos), vez que em tal hipótese configurar-se-ia o instituto da desaposentação, vedado pela Excelsa Corte de Justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.

É o voto.