PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL CARACTERIZADA. SUJEIÇÃO CONTÍNUA E HABITUAL DA SEGURADA A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento aos apelos do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em condições especiais, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 69).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 01.05.1987 a 16.12.1998, 23.06.1990 a 10.10.1990, 01.05.1999 a 21.03.2003 e de 17.05.2000 a 12.03.2014, como atividade especial exercida pela autora, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 12.03.2014, com o desconto dos valores recebidos a título de auxílio-doença previdenciário (NB 31/606.396.797-8). Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973. Custas na forma da lei (fls. 188/195).

Sentença submetida a reexame necessário.

Apela a parte autora (fls. 198/199), postulando a majoração da verba honorária e a alteração dos critérios adotados para correção monetária e incidência dos juros de mora.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 203/205), sustentando o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial, haja vista a ausência de documentos técnicos nesse sentido e a utilização de equipamentos de proteção individual que neutralizam os efeitos nocivos do labor. Assere, ainda, a ausência de prévia fonte de custeio para concessão da benesse. Por fim, requer a fixação do termo inicial do benefício na data de citação e a alteração dos consectários legais.

Com contrarrazões (fls. 202/202vº e 208/212), subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, insta salientar que em virtude da alteração legislativa decorrente da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/15), a remessa oficial não há de ser conhecida.

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

NATUREZA JURÍDICA DA REMESSA OFICIAL

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

DIREITO INTERTEMPORAL

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Diante disso, não conheço da remessa oficial.

Realizadas tais considerações, observo que a controvérsia havida no presente feito cinge-se a possibilidade de reconhecimento de labor exercido pela demandante em condições insalubres, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

No caso em apreço, insta salientar, preliminarmente, que a despeito do Juízo de Primeiro Grau não ter procedido ao reconhecimento da integralidade dos períodos de atividade especial descritos na exordial, a ausência de impugnação recursal específica nesse sentido nas razões colacionadas às fls. 198/199, inviabiliza qualquer alteração, haja vista a incidência do princípio da non reformatio in pejus.

Outrossim, visando a comprovação do exercício de atividade profissional em condições insalubres, observo que a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 08/17), PPP's (fls. 19/22 e 26/28) e Laudos Técnicos Periciais (fls. 23/25 e 174/179), demonstrando que a demandante exerceu suas funções de:

- 01.05.1987 a 16.12.1998 e de 01.05.1999 a 21.03.2003, junto à Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Mirassol/SP, na função de "auxiliar de enfermagem", exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, tais como, vírus, bactérias e parasitas inerentes ao contato direito com sangue e secreções de pacientes, circunstância que enseja o enquadramento da atividade, diante da previsão legal expressa contida no código 1.3.2 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.3.4 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e no código 3.0.1 do anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (PPP's - fls. 19/22);

Frise-se que muito embora tenha havido a indicação do cargo de "servente" no registro firmado em CTPS (fl. 12), entendo que a descrição das tarefas executadas pela demandante por ocasião da elaboração do correspondente PPP (fls. 19/20), evidencia o contato direto e contínuo com agentes biológicos, com o que não há de se discutir a especialidade do labor exercido pela demandante no mencionado interstício.

Em relação ao período de 23.06.1990 a 10.10.1990, laborado concomitantemente junto ao Clube Monte Líbano, no exercício da atividade de "auxiliar de enfermagem", conforme se depreende do registro firmado em CTPS (fl. 92vº), entendo que restou prejudicada a apreciação da especialidade do labor, eis que tal período integra o primeiro interstício anteriormente explicitado (01.05.1989 a 16.12.1998) e devidamente reconhecido judicialmente como atividade especial.

Logo, a despeito da ausência de provas técnicas específicas dando conta das condições laborais vivenciadas pela autora junto ao referido empregador (Clube Monte Líbano), entendo que não há de se falar em exclusão do interstício do cômputo de atividade especial exercida pela demandante.

- 17.05.2000 a 12.03.2014, junto à Fundação Faculdade Regional de Medicina de São José do Rio Preto/SP, na função de "auxiliar de enfermagem", exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, tais como, vírus, bactérias e parasitas inerentes ao contato direito com sangue e secreções de pacientes, circunstância que enseja o enquadramento da atividade, diante da previsão legal expressa contida no código 1.3.2 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.3.4 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e no código 3.0.1 do anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (PPP - fls. 26/28 e Laudo - fls. 174/179);

Destarte, mostrou-se acertado o reconhecimento dos interstícios acima explicitados como atividade especial exercida pela autora.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29,inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos judicialmente (01.05.1987 a 16.12.1998, 23.06.1990 a 10.10.1990, 01.05.1999 a 21.03.2003 e de 17.05.2000 a 12.03.2014, excetuando-se os períodos concomitantes), observo que até a data do requerimento administrativo, qual seja, 12.03.2014 (fl. 18), a parte autora já havia implementado tempo suficiente de labor em condições especiais para concessão do benefício de aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, qual seja, 12.03.2014 (fl. 18), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão da segurada, descontando-se os valores recebidos a título de auxílio-doença previdenciário (NB 31/606.396.797-8, com DIB em 29.05.2014 - fl. 68), haja vista a existência de vedação legal a cumulatividade de proventos estabelecida pelo art. 124 da Lei n.º 8.213/91.

Quanto à prévia fonte de custeio, ressalte-se que o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado é de responsabilidade do empregador, nos termos do art. 30, inc. I, da Lei n.º 8.213/91, não podendo aquele ser penalizado na hipótese de seu eventual pagamento a menor.

Nesse sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais desta E. Corte:

Por fim, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ.

Com relação à correção monetária e juros de mora, determino a observância dos critérios contemplados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor, por ocasião da execução do julgado.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei n.º 9.289/96, do art. 24-A da MP n.º 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei n.º 8.620/92.

Isto posto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para fixar a verba honorária nos termos da fundamentação e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, para estabelecer os critérios de correção monetária e juros de mora na forma acima explicitada.

É o voto.