PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL CARACTERIZADA. SUJEIÇÃO CONTÍNUA E HABITUAL DA SEGURADA A AGENTES ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em condições especiais, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Às fls. 96/97, o Juízo de Primeiro Grau concedeu os benefícios da Justiça Gratuita, contudo, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela veiculado pela demandante.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o período de 06.03.1997 a 26.04.2010, como atividade especial exercida pela autora, a ser averbado perante o INSS, para fins previdenciários. Sucumbência recíproca. Custas na forma da lei (fls. 200/208).

Apela a parte autora (fls. 211/220), postulando o reconhecimento da integralidade dos períodos de atividade especial reclamados na exordial, a fim de viabilizar a concessão da benesse almejada.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A controvérsia havida no presente feito cinge-se a possibilidade de reconhecimento de labor exercido pela demandante em condições insalubres, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Realizadas tais considerações, passo à análise de mérito.

Ab initio, insta salientar que os períodos de 01.03.1985 a 31.01.1988, 08.06.1988 a 10.08.1989, 04.10.1989 a 16.06.1992 e de 09.06.1992 a 05.03.1997, já haviam sido administrativamente reconhecidos pelo INSS, como atividade especial exercida pela autora, conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 44/45, com o que reputo-os incontroversos.

Nesse contexto, restou controvertida tão-somente a especialidade do labor exercido pela autora nos períodos de 01.02.1988 a 05.02.1988 e de 06.03.1997 a 09.11.2010.

Em relação ao interregno de 01.02.1988 a 05.02.1988, como bem observado pelo Juízo de Primeiro Grau, a questão não se resume ao reconhecimento da especialidade do labor supostamente exercido pela autora, mas na comprovação de existência do próprio vínculo laboral, eis que o registro firmado na CTPS da autora indica o término do contrato de trabalho firmado com o Hospital da Graça S/C Ltda., em 31.01.1988 (fl. 58), circunstância que abala a credibilidade das informações contidas no PPP de fls. 28/29.

Nesse contexto, considerando a ausência de provas suficientes da manutenção do vínculo laboral após 31.01.1988, entendo que há de ser mantido o entendimento da autarquia federal quanto ao reconhecimento da especialidade do labor exercido tão-somente até a referida data, ou seja, de 01.03.1985 a 31.01.1988.

No mais, visando a comprovação do exercício de atividade profissional em condições insalubres, observo que a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 56/94), PPP's (fls. 28/32, 36/40 e 54/55) e Laudo Técnico Pericial (fls. 138/141), demonstrando que a demandante exerceu suas funções de:

- 06.03.1997 a 09.11.2010, junto à Fundação Zerbini, na função de "auxiliar de enfermagem", exposta, de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, tais como, vírus, bactérias e parasitas inerentes ao contato direito com sangue e secreções de pacientes, circunstância que enseja o enquadramento da atividade, diante da previsão legal expressa contida no código 1.3.2 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.3.4 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e no código 3.0.1 do anexo IV do Decreto n.º 2.172/97.

Anote-se que ao contrário do entendimento adotado pelo Juízo de Primeiro Grau, verifico que o PPP colacionado às fls. 55/55vº, com data de expedição aos 24.05.2011, certificando a exposição contínua da segurada a agentes biológicos, permite o enquadramento do labor exercido no interregno de 27.04.2010 a 09.11.2010, desconsiderado por ocasião da elaboração da r. sentença.

Destarte, a r. sentença merece parcial reforma, para acrescer o período de 27.04.2010 a 09.11.2010, ao cômputo de atividade especial exercida pela autora.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29,inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se os períodos de atividade especial reconhecidos administrativamente pelo INSS (01.03.1985 a 31.01.1988, 08.06.1988 a 10.08.1989, 04.10.1989 a 16.06.1992 e de 09.06.1992 a 05.03.1997 - fls. 44/45), somados ao período ora reconhecido (06.03.1997 a 09.11.2010), observo que até a data do requerimento administrativo, qual seja, 09.11.2010 (fl. 21), a parte autora já havia implementado tempo suficiente de labor em condições especiais para concessão do benefício de aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, qual seja, 09.11.2010 (fl. 21), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão da segurada.

Consigno, por oportuno, que em face da notícia de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em sede administrativa (NB 42/170.506.484-9, com DIB em 02.10.2014 - fl. 142), há de ser reconhecido o direito da demandante optar pelo benefício administrativo (se mais vantajoso), podendo, ainda, executar as parcelas do benefício judicial, mas somente até a data de implantação daquele concedido na via administrativa, eis que assim os períodos de pagamento restam distintos, não havendo afronta ao art. 124 da Lei 8.213/91, haja vista que não ocorre cumulatividade, dado que se assegura a não simultaneidade de proventos.

Ainda, não é despicienda a transcrição de ementas desta Corte:

Já na hipótese da demandante optar pelo benefício judicial, ora concedido, deverão ser compensados os valores recebidos a título do benefício administrativo, também a fim de impedir a cumulatividade de proventos.

Fixo a verba honorária em 10% (dez por cento), sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ.

Com relação à correção monetária e juros de mora, determino a observância dos critérios contemplados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor, por ocasião da execução do julgado.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei n.º 9.289/96, do art. 24-A da MP n.º 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei n.º 8.620/92.

Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para reconhecer o período de 06.03.1997 a 27.04.2010, como atividade especial exercida pela demandante, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 09.11.2010. Honorários advocatícios, correção monetária, juros de mora e custas processuais fixados na forma acima explicitada.

É o voto.