PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. ATIVIDADE ESPECIAL. SUJEIÇÃO CONTÍNUA E HABITUAL DO SEGURADO AO AGENTE AGRESSIVO RUÍD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ACOLHER A PRELIMINAR PARA ANULAR A SENTENÇA, restando prejudicados a análise do mérito do apelo do autor e do apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em condições especiais, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial e danos morais por ter a autarquia negado a concessão da referida aposentadoria no âmbito administrativo.

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 76).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 02.02.1976 a 20.02.1976, 08.06.1976 a 18.09.1979, 01.10.1979 a 15.04.1981, 17.08.1981 a 18.04.1982, 17.06.982 a 02.09.1982, 01.10.1982 a 02.06.1984, 22.08.1984 a 21.09.1984, 06.05.1985 a 06.11.1986, 25.11.1986 a 09.02.1988, 25.07.1988 a 02.08.1988, 11.09.1988 a 11.03.1989, 16.03.1989 a 19.03.1991, 24.06.1991 a 08.09.1991, 09.03.1992 a 07.04.1992, 01.08.1992 a 20.12.1992, 01.02.1993 a 10.12.1993 e de 01.10.1994 a 05.03.1997 como especiais e sua consequente averbação ao tempo de serviço comum, por não ter tempo necessário à aposentadoria por tempo especial até aquela data. Honorários advocatícios para parte autora fixados em 10% incidentes sobre 90% do valor atribuído à causa e ao INSS 10% incidentes sobre 10% do valor atribuído à causa, ficando suspensa a execução conforme § 3° do art. 98 do CPC.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 243/246, sustentando o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial relativamente aos períodos supra citados, alegando que, não há provas do labor insalubre do autor.artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91.

Adesivamente apela o autor alegando preliminarmente a nulidade da r. sentença pelo cerceamento de defesa no indeferimento na elaboração de laudo técnico pericial e, no mérito, pelo reconhecimento como especiais de todos os períodos pleiteados na exordial e a consequente concessão da aposentadoria especial.

Sem contrarrazões subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A controvérsia havida no presente feito refere-se à possibilidade de reconhecimento de diversos interstícios em que o demandante exerceu os ofícios de "aprendiz de sapateiro", "sapateiro", "cortador" e "cortador de vaqueta", junto à diferentes empregadores vinculados à indústria de calçados de Franca/SP, isso com o intuito de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Observo que a parte autora requereu a produção de prova técnica pericial com fins de comprovar sua sujeição contínua a condições laborais insalubres desde o ajuizamento da ação (fls. 02/27), reiterando expressamente o pedido no curso da instrução processual (fls. 207/212) e agravo de instrumento à este juízo (213/228), sempre visando a constatação inequívoca da natureza especial de todas as atividades insalubres exercidas pelo autor, contudo, optou o Juízo de Primeiro Grau, por indeferir o pedido do demandante (fls. 203/204).

Nesse contexto, na sentença proferida às fls. 231/240 verso, o Juízo de Primeiro Grau, de forma absolutamente equivocada, reconheceu a especialidade do labor desenvolvido pelo segurado antes de 05.03.1997, por presumir, sua sujeição a agentes químicos nocivos à saúde, o que não encontrou respaldo em nenhum documento técnico colacionado aos autos, exceto relativo aos períodos de 25.11.1986 a 09.02.1988 e de 09.03.1992 a 07.04.1992 em que há um PPP (fls. 53/54) informando que o autor esteve sujeito ao agente nocivo ruído em nível de 83 dB (A), circunstância que ensejou o reconhecimento dos seguintes períodos: 02.02.1976 a 20.02.1976, 08.06.1976 a 18.09.1979, 01.10.1979 a 15.04.1981, 17.08.1981 a 18.04.1982, 17.06.982 a 02.09.1982, 01.10.1982 a 02.06.1984, 22.08.1984 a 21.09.1984, 06.05.1985 a 06.11.1986, 25.11.1986 a 09.02.1988, 25.07.1988 a 02.08.1988, 11.09.1988 a 11.03.1989, 16.03.1989 a 19.03.1991, 24.06.1991 a 08.09.1991, 09.03.1992 a 07.04.1992, 01.08.1992 a 20.12.1992, 01.02.1993 a 10.12.1993 e de 01.10.1994 a 05.03.1997 como especiais e sua consequente averbação ao tempo de serviço comum, por não ter tempo necessário à aposentadoria por tempo especial.

Observo que as funções desenvolvidas pelo segurado nos mencionados interstícios, a saber, aprendiz de sapateiro, sapateiro, cortador e cortador de vaqueta não encontram previsão legal para enquadramento tão-somente pela categoria profissional, com o que, para o reconhecimento de labor especial, haveria de ser inequivocamente comprovada nos autos, sua sujeição contínua e permanente a agentes nocivos.

Nesse sentido, observo que a improcedência do pedido de elaboração de perícia técnica no curso da instrução processual, ensejou claro cerceamento de defesa e, portanto, evidente prejuízo à parte autora, eis que inviabilizou a comprovação do quanto alegado na inicial.

E nem se alegue que o encerramento das atividades da empresa e/ou do setor em que o demandante exerceu suas funções em algum dos interstícios reclamados na inicial teria o condão de inviabilizar a complementação da prova técnica pericial, pois a despeito do entendimento suscitado por este Relator na r. decisão impugnada, passo a concluir que nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir a elaboração de perícia indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

Nesse sentido, confira-se:

No mesmo sentido, confira-se:

Diante disso, é o voto para reconhecer a nulidade da r. sentença proferida às fls. 236/240 verso, haja vista o cerceamento de defesa acarretado pelo indeferimento do pedido de produção de provas periciais no curso da instrução processual, e assim permitir que o demandante tenha a oportunidade de comprovar a caracterização de atividade especial na integralidade dos interstícios indicados na exordial, medida indispensável para a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado.

Por fim, colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

Confira-se, ainda:

Anote-se que a despeito do necessário reconhecimento da nulidade da r. sentença de fls. 236/240 verso, diante do cerceamento de defesa acarretado pelo indeferimento do pedido de produção de prova pericial, não há de se falar na incidência do preceito contido no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, haja vista a ausência de provas indispensáveis para a regular apreciação do quanto alegado pela parte e o consequente julgamento do feito.

3. DISPOSITIVO

Isto posto, ACOLHO A PRELIMINAR, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, com a elaboração da prova pericial nos exatos termos em que requerida pelo autor. Prejudicados o mérito do apelo da parte autora e o apelo do INSS.