PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. A NÃO REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor exercido em condições especiais, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A sentença extinguiu o feito, sem julgamento de mérito, em relação aos períodos de 03.04.1981 a 04.04.1986 e de 19.01.1996 a 30.11.2008, em face da coisa julgada material decorrente do trânsito em julgado verificado nos autos da ação n.º 0012393-32.2008.403.6183, em que se discutia justamente a especialidade do labor desenvolvido pela autora nos referidos interstícios. No mais, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 28.01.1993 a 13.03.1993 e de 01.12.2008 a 15.10.2014, como atividade especial exercida pela autora, a serem averbados perante a autarquia federal, para fins previdenciários. Por fim, a parte autora foi condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ressalvando-se a prévia concessão da gratuidade processual (fls. 356/359).

Apela a parte autora (fls. 362/368), sustentando o cerceamento de defesa acarretado pelo indeferimento do pedido de realização de perícia técnica, a fim de viabilizar o reconhecimento de atividade especial na integralidade dos períodos reclamados na exordial e, por consequência, obter a benesse almejada.

Inconformado, também recorre o INSS (fls. 371/376), sustentando, em princípio, a falta de interesse de agir da autora, vez que os documentos técnicos colacionados aos autos não foram apresentados em sede administrativa. No mérito, assere o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial no período de 2008 a 2014, em virtude da ausência de provas técnicas nesse sentido.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, insta salientar que não procede a argumentação expendida pela parte autora acerca da caracterização de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização de prova técnica pericial.

Isso porque, conforme se depreende dos autos, a perícia reclamada pela demandante se referia a períodos de labor previamente analisados no âmbito da ação judicial n.º 0012393-32.2008.403.6183, a saber, de 03.04.1981 a 04.04.1986 e de 19.01.1996 a 30.11.2008 e, portanto, tornados incontroversos por força da coisa julgada material.

Logo, diante da incidência da coisa julgada sobre os referidos interstícios de labor, os quais devem ser computados nos exatos termos ventilados na r. decisão de fls. 269/272, tornada definitiva pela certificação do trânsito em julgado, entendo que restou evidenciada a prescindibilidade da prova técnica reclamada.

Consigno, ainda, que tampouco merece acolhida a argumentação veiculada pela autarquia federal acerca da eventual falta de interesse de agir da parte autora, pois ainda que se considere que alguns dos documentos técnicos somente foram apresentados apenas no âmbito da presente ação judicial, houve por parte do INSS a impugnação das pretensões exaradas pela segurada através da contestação colacionada às fls. 340/346, ocasião em que restou evidenciado o interesse da demandante em buscar a procedência de seus pedidos perante o Poder Judiciário.

Realizadas tais considerações, observo que a controvérsia havida no presente feito cinge-se a possibilidade de reconhecimento de labor exercido pela demandante em condições insalubres, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

In casu, conforme anteriormente explicitado, houve por iniciativa da demandante o prévio ajuizamento da ação n.º 0012393-32.2008.403.6183, na qual houve o reconhecimento judicial dos períodos de 03.04.1981 a 04.04.1986 e de 19.01.1996 a 05.03.1997, como atividade especial exercida pela autora, enquanto o interregno de 06.03.1997 a 30.11.2008, restou computado como tempo de serviço comum.

Anote-se que a referida decisão judicial, colacionada às fls. 269/272, foi tornada definitiva através da certificação do trânsito em julgado, razão pela qual restaram incontroversas as condições laborais vivenciadas pela autora nos períodos acima explicitados.

Por consequência, excluídos os interstícios acobertados pela coisa julgada material, dentre os interregnos reclamados na exordial, restaram controvertidos tão-somente os períodos de 28.01.1993 a 13.03.1993 e de 01.12.2008 a 02.12.2014 (data do ajuizamento da presente ação - fl. 02).

Nesses termos, visando a comprovação do exercício de atividade profissional em condições insalubres, a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 28/38), Formulário (fl. 58), PPP's (fls. 62/67) e Laudo Técnico Pericial (fls. 68/81), demonstrando que a requerente exerceu suas funções de:

- 28.01.1993 a 13.03.1993, junto ao Hospital Espírita de Marília/SP, na função de "auxiliar de enfermagem", conforme se depreende do registro firmado em CTPS (fl. 29), circunstância que evidencia o contato direto da segurada com agentes biológicos, tais como, bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus inerentes ao ambiente hospitalar, ensejando assim, o enquadramento da atividade como especial, nos termos definidos pelo código 1.3.2 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.3.4 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e no código 3.0.1 do anexo IV do Decreto n.º 2.172/97.

- 01.12.2008 a 15.10.2014, junto à Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília/SP - Faculdade de Medicina de Marília/SP, na função de "auxiliar de enfermagem" e, portanto, exposta de forma habitual e permanente, a agentes biológicos, tais como bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus, nos termos definidos pelo código 1.3.2 do quadro anexo a que se refere o art. 2º do Decreto n.º 53.831/64, bem como no código 1.3.4 do anexo I do Decreto n.º 83.080/79 e no código 3.0.1 do anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (PPP's - fls. 62/67 e Laudo - fls. 68/81).

Pertinente esclarecer que, diversamente da argumentação expendida pela autarquia federal, não é necessário que os documentos que demonstram a atividade insalubre sejam contemporâneos ao período de prestação de serviço, ante a falta de previsão legal para tanto.

Nesse sentido, confira-se:

Anote-se que agiu com acerto o d. Juízo de Primeiro Grau ao suscitar a impossibilidade de reconhecimento de labor especial no interregno posterior a 15.10.2014, termo final da análise técnica veiculada através do PPP de fls. 66/67, haja vista a inexistência de qualquer outro documento que permitisse aferir as reais condições laborais vivenciadas pela autora, o que seria de rigor.

Destarte, entendo que mostrou-se acertado o posicionamento adotado na r. sentença ao restringir o reconhecimento de atividade especial aos períodos de 28.01.1993 a 13.03.1993 e de 01.12.2008 a 15.10.2014.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29,inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Todavia, in casu, computando-se os períodos de atividade especial declarados no âmbito da ação n.º 0012393-32.2008.403.6183 (03.04.1981 a 04.04.1986 e de 19.01.1996 a 05.03.1997 - fls. 269/272), somados aos interstícios reconhecidos pelo d. Juízo de Primeiro Grau (28.01.1993 a 13.03.1993 e de 01.12.2008 a 15.10.2014), observo que a demandante ainda não implementou tempo de serviço suficiente sob condições insalubres para ensejar a concessão do benefício de aposentadoria especial, o que enseja a manutenção da improcedência do pedido veiculado em sua exordial.

Mantenho os termos da r. sentença para fixação das custas e honorários advocatícios, em face da ausência de impugnação recursal específica pelas partes.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO AOS APELOS DA PARTE AUTORA E DO INSS, mantendo-se, integralmente, a r. sentença recorrida.

É o voto.