PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. EFEITO SUSPENSIVO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, rejeitar a matéria preliminar e, em mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 04/05/2015 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, com vistas à concessão de "aposentadoria especial", a partir do requerimento administrativo formulado em 04/08/2009 (NB 148.139.773-4, fl. 133).

Data de nascimento da parte autora - 05/05/1963 (fl. 31).

Documentos (fls. 31/103).

Assistência Judiciária gratuita (fl. 106).

Citação em 26/06/2015 (fl. 108).

CNIS/Plenus (fls. 118/122).

Tabelas confeccionadas pelo INSS (fls. 92/95).

A r. sentença prolatada em 11/04/2016 (fls. 138/141) julgou extinto o feito, sem exame do mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC, quanto aos intervalos laborais de 01/06/1980 a 09/10/1980, 10/10/1983 a 30/10/1983 e 31/10/1983 a 05/03/1997, por falta de interesse processual, haja vista o acolhimento já então na seara administrativa, e julgou procedente o restante do pedido, reconhecendo atividade especial desde 06/03/1997 a 02/03/2009, condenando o INSS à concessão de "aposentadoria especial" desde a data do pedido administrativo, com incidência de juros de mora e correção monetária sobre os atrasados; condenou o INSS ao pagamento de verba honorária estipulada em 10% sobre o total vencido; tutela antecipada deferida; remessa oficial determinada.

Inconformado, o INSS interpôs apelação (fls. 150/164), pugnando, de início, pelo recebimento do recurso no duplo efeito; no mais, pela reforma do julgado, ao argumento de que não restara demonstrada a exposição da parte autora à insalubridade, periculosidade ou penosidade, até porque os agentes considerados como "nocivos", no bojo da r. sentença, não integrariam o rol insculpido na legislação de regência; aduziu a eficácia de EPIs, no tocante à atenuação/neutralização de eventuais agentes; doutro modo, requereu: a) a reforma do julgado quanto aos juros de mora e à correção monetária, de acordo com a Lei nº 11.960/09; b) a fixação do montante honorário segundo a letra da Súmula 111 do C. STJ; e c) o reconhecimento da prescrição quinquenal parcelar.

Com contrarrazões (fls. 169/182), subiram os autos a esta E. Corte.

É O RELATÓRIO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, quanto à r. sentença, cumpre dar ênfase às datas, de sua prolação (aos 11/04/2016 - fl. 141) e ciência (disponibilização, via sistema informatizado, aos 20/05/2016 - fl. 145; e intimação pessoal do INSS, aos 22/06/2016 - fl. 149).

Da remessa oficial

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu transito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica Da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Da matéria preliminar

Razão alguma socorre ao instituto-apelante, no que toca à preliminar do não-cabimento da tutela antecipada concedida.

A antecipação da tutela é possível, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o Juiz da verossimilhança do direito invocado, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Ora, a sentença, sem dúvida, é o momento em que o Magistrado está convencido da presença dos requisitos previstos no artigo 300 do estatuto processual civil, pelo que absolutamente adequada essa fase para a prolação de decisão no sentido da concessão da tutela antecipada.

E não se diga que o aludido diploma legislativo proíbe a concessão da tutela, por ocasião da sentença, dado não haver previsão legal, que vede tal provimento jurisdicional, nessa oportunidade.

Ademais, justifica-se a necessidade de antecipação da tutela, na sentença, uma vez que, como se trata de ato judicial passível de recurso, é de se supor que os efeitos da demora na efetivação da prestação jurisdicional que poderão se fazer sentir por longo tempo, de sorte que para amenizar tal situação, que, indubitavelmente, assola o Judiciário e os jurisdicionados, adequada se afigura a antecipação do provimento judicial almejado.

Não há, assim, qualquer eiva de nulidade na decisão antecipatória prolatada, na esteira do entendimento pacificado na doutrina, consoante se infere dos trechos abaixo citados:

A jurisprudência perfilha tal posicionamento:

É o caso dos autos, motivo pelo qual se procede à manutenção da tutela antecipada.

Ao meritum causae.

Cuida-se de ação previdenciária, na qual a parte autora aduz o desempenho de atividades laborativas de natureza especial, nos interregnos de 23/06/1978 a 10/10/1980, 10/10/1983 a 01/09/1987 e 01/10/1987 a 02/03/2009.

Observa-se o aproveitamento administrativo de certos intervalos - 01/06/1978 a 31/06/1980, 01/06/1980 a 09/10/1980, 10/10/1983 a 30/10/1983 e 31/10/1983 a 05/03/1997 (fls. 99/103) - do que ora paira a controvérsia sobre período remanescente, correspondente a 06/03/1997 a 02/03/2009.

Pretende, pois, a parte demandante o reconhecimento da atividade especial, com vistas ao deferimento de "aposentadoria especial", alegando contar com mais de 25 anos de labor de natureza especial.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91:

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da Emenda Constitucional nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Tornou-se, então, exigível a apresentação de laudo-técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que corrobore as informações dos formulários SB-40 e DSS-8030, a fim de que seja caracterizada a faina nocente.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange à caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 dB até 05/03/97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18/11/03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

Pertinente esclarecer que não é necessário que os documentos que demonstram a atividade insalubre sejam contemporâneos ao período de prestação de serviço, ante a falta de previsão legal para tanto. Nesse sentido:

(grifei)

Quanto à prévia fonte de custeio, ressalte-se que o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado é de responsabilidade do empregador, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91, não podendo aquele ser penalizado na hipótese de seu eventual pagamento a menor.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta E. Corte:

Passo a analisar o caso concreto:

Observa-se dos autos cópia de CTPS (fls. 34/47), impresso PPP (fls. 48/52) e laudo técnico (fls. 54/86).

Observada a comprovação de recolhimentos previdenciários individuais, de fevereiro/2011 a março/2012, maio a julho/2012 e outubro/2012 a janeiro/2015.

Doravante, ao exame do intervalo laborativo supostamente especial, de 06/03/1997 a 02/03/2009.

Noticiada a concessão de "auxílio-doença" à parte autora, desde 28/12/2003 a 26/01/2004, 11/07/2004 a 13/09/2004, 28/09/2004 a 31/12/2004, 23/03/2006 a 27/07/2006 e 23/07/2012 a 30/09/2012 (fls. 118 e 120/122), referidos interregnos não podem ser reconhecidos como de prestação laborativa especial, haja vista a falta de sujeição a agente agressivo.

Colho do seguinte julgado desta Corte, neste sentido:

E pela documentação juntada aos autos, é possível o reconhecimento de atividade especial, como segue:

* de 06/03/1997 a 02/03/2009 (excetuando-se os interstícios anteriormente referidos, relativos à percepção de benefício por incapacidade, quais sejam, de 28/12/2003 a 26/01/2004, 11/07/2004 a 13/09/2004, 28/09/2004 a 31/12/2004 e 23/03/2006 a 27/07/2006): em virtude da exposição a agentes químicos "ácidos sulfúrico, nítrico e fosfórico", com enquadramento no código 1.0.0 do Quadro Anexo do Decreto nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99.

Ressalte-se, aqui, por oportuno, a aptidão da documentação acostada nos autos - sobretudo quanto ao laudo técnico fornecido pela ex-empregadora - com o fornecimento de informações relativas à atividade especial prestada pela parte autora.

Valendo-me das tabelas confeccionadas pelo INSS, em fls. 92/95, verifico que o cômputo dos períodos exclusivamente especiais perfaz mais de 25 anos de tempo de serviço, fazendo jus a parte autora à concessão da aposentadoria especial, irretocável a r. sentença, neste ponto.

Não há, pois, que se falar em advento da prescrição quinquenal, haja vista que, conquanto o pedido administrativo tenha sido formulado aos 04/08/2009 (NB 148.139.773-4, fl. 133) e a presente ação ajuizada somente em 04/05/2015, colhe-se que houve ingresso de recurso administrativo, socorrendo-se a parte demandante da Junta de Recursos da Previdência Social (JRPS), bem assim da Câmara de Recursos da Previdência Social (CaJ), com derradeira decisão prolatada aos 16/09/2010 (consoante fls. 97/103).

Nesse sentido, o seguinte julgado desta E. Corte:

(...) (AC 00069893420074036183, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Referentemente à verba honorária, mantenho-a em percentual de 10% (dez por cento), esclarecendo sê-lo sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL, REJEITO A MATÉRIA PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, apenas para esclarecer a apuração da verba honorária e ditar os critérios de fixação da correção monetária e dos juros moratórios, nos moldes supraexpostos.

É COMO VOTO.