PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. CARACTERIZAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir de ofício o erro material, não conhecer da remessa oficial e de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 16/01/2012 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, a concessão do benefício de aposentadoria especial, através de reconhecimento de períodos laborados em condições insalubres e da conversão inversa de interstícios exercidos em atividade comum.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 229/232), proferida em 23/06/2015, devidamente retificada em vista de erro material (fls. 240/241), julgou procedente o pedido, para determinar a conversão inversa dos períodos, comuns, de 01/12/1979 a 31/07/1980, 01/10/1980 a 31/03/1981, 01/04/1982 a 30/06/1982 e 10/04/1989 a 12/07/1989, pelo fator 0,83, para reconhecer como especiais os interstícios de 24/04/1981 a 22/07/1981, 01/07/1996 a 03/05/1997, 19/11/2003 a 22/01/2006 e 26/03/2007 a 12/12/2011 e condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (28/11/2011), considerando contar, a parte autora, com 27 anos, 02 meses e 27 dias no exercício de atividade insalubre. Condenou, ainda, a autarquia, ao pagamento das parcelas em atraso com correção monetária e juros de mora, além dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, observada a Súmula n° 111 do C. STJ.

Por fim, foi concedida a tutela antecipada, sendo determinada a implantação do benefício no prazo de quarenta e cinco dias, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apelação do INSS em que sustenta a impossibilidade de cominação de multa por atraso na implantação do benefício, a não comprovação da especialidade do labor, a nulidade dos PPP's apresentados, e a inexistência de fonte de custeio, pelo que requer a reforma da r. sentença. Se esse não for o entendimento, pugna pela fixação do termo inicial do benefício na data da citação, e a observância do disposto na Lei n° 11.960/09 para a incidência dos juros de mora e da correção monetária, a

Sem contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, corrijo o erro material existente no dispositivo da r. sentença, para constar dele como especiais os períodos de 24/04/1981 a 22/07/1981, 01/07/1996 a 22/01/2006 e 26/03/2007 a 12/12/2011, ao invés de 24/04/1981 a 22/07/1981, 01/07/1996 a 03/05/1997, 19/11/2003 a 22/01/2006 e 26/03/2007 a 12/12/2011, uma vez que tanto na fundamentação, quanto na tabela anexada, os primeiros é que foram considerados como exercidos em atividade insalubre.

DA REMESSA OFICIAL

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo trânsito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC - vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferiores a 1000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrario, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal ) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal. Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por, a remessa oficial, implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, não produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Publico, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

Dessa forma, deixo de conhecer da remessa oficial.

Também não conheço de parte da apelação do INSS em que alega a impossibilidade de cominação de multa em caso de descumprimento do prazo concedido para a implantação do benefício, por lhe faltar interesse recursal já que concedido dentro do prazo estipulado, conforme se verifica pelas fls. 255.

DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91:

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO.

A controvérsia nestes autos se refere aos interstícios de 01/12/1979 a 31/07/1980, 01/10/1980 a 31/03/1981, 01/04/1982 a 30/06/1982 e 10/04/1989 a 12/07/1989, exercidos em atividade comum e convertidos em tempo especial pelo fator 0,83, o reconhecimento dos períodos de 24/04/1981 a 22/07/1981, 01/07/1996 a 22/01/2006 e 26/03/2007 a 12/12/2011, como exercidos em atividade insalubre, e a conseqüente concessão da aposentadoria especial.

Pela documentação juntada aos autos é possível ser reconhecido como especiais os intervalos de:

- 24/04/1981 a 22/07/1981, uma vez que a perícia técnica judicial realizada no ex empregador (fls. 201/210) na data de 19/02/2015, constatou que o autor, no exercício da sua atividade laborativa encontrava-se exposto, de forma habitual e permanente a ruído acima de 80 dB, enquadrando-se no código 1.1.6 do anexo III do Decreto n° 53.831/64;

- 01/07/1996 a 18/11/2003, uma vez que a perícia técnica judicial acima referida realizada constatou, também, que o autor, no exercício da sua atividade laborativa encontrava-se exposto, de forma habitual e permanente a fumos metálicos, decorrentes de operações de soldagem, enquadrando-se no código 1.0.14 do anexo IV dos Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99 e,

- 19/11/2003 a 22/01/2006 e 26/03/2007 a 12/12/2011, uma vez que no desempenho da sua função de soldador, encontrava-se exposto a ruído acima de 85 dB, conforme formulário PPP de fls. 54/55 e 64/65, e laudo técnico pericial de fls. 201/2010, enquadrando-se no código 2.0.1 do anexo IV do Decreto n° 4.882/03, devidamente assinado, com carimbo do empregador e constando, também, o responsável pelos registros ambientais.

Com relação aos interstícios de 01/12/1979 a 31/07/1980, 01/10/1980 a 31/03/1981, 01/04/1982 a 30/06/1982 e 10/04/1989 a 12/07/1989, ressalte-se que não é possível a conversão inversa.

Isso porque se tratava de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial.

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

Ainda, não cabe a alegação de que o impetrante teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28/04/1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Portanto, não é possível a conversão do tempo de serviço comum em especial para a concessão da aposentadoria especial, considerando-se a data do requerimento administrativo, pelo que os períodos pretendidos devem ser considerados tempo comum.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do trabalho exercido em condições agressivas nos interstícios mencionados; no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

Dessa forma, computando-se os períodos em atividade especial reconhecidos e somados àqueles já considerados pelo INSS (14/03/1983 a 13/05/1988 e 17/07/1989 a 12/07/1995 - fls. 182) verifica-se que o autor comprovou o exercício em atividade insalubre por pouco mais de 25 anos, cumprindo, portanto, o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, pelo que faz jus, à concessão da aposentadoria especial.

Em relação à prévia fonte de custeio, ressalte-se que o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado é de responsabilidade do empregador, nos termos do art. 30, I, da Lei n.º 8.213/91, não podendo aquele ser penalizado na hipótese de seu eventual pagamento a menor.

Nesse sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais desta E. Corte:

Com relação ao termo inicial do benefício, deve ser mantido na data do requerimento administrativo, momento em que se encontravam presentes os requisitos para a concessão do benefício.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Isso posto, corrijo, de ofício, o erro material, não conheço da remessa oficial e de parte da parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, nos termos da fundamentação.

É COMO VOTO