PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91. SENTENÇA EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE O PEDIDO VEICULADO NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, ex officio, a r. sentença, dada a prolação de decisum extra petita e, com fundamento no art. 1013 § 3º, do CPC/2015, julgar parcialmente procedente o pedido, restando prejudicadas a remessa oficial, a apelação do INSS e a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor em condições especiais, com fins de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 12.07.1985 a 05.03.1997, 19.11.2003 a 30.08.2005 e de 29.10.2010 a 21.11.2012, como atividade especial exercida pelo autor, convertidos em tempo de serviço comum, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma integral, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 15.05.2016. Consectários explicitados. Dada a sucumbência recíproca, cada parte foi condenada a arcar com os honorários advocatícios de seus patronos, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ. Custas na forma da lei (fls. 117/121).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora, sustentando, em preliminar, a nulidade da r. sentença em face da não realização de prova técnica pericial no curso da instrução processual. No mérito, assere a comprovação do exercício de atividade especial na integralidade do período reclamado, com o que faria jus a concessão da aposentadoria especial (fls. 123/134).

Inconformado, também recorre o INSS, aduzindo o desacerto da r. sentença quanto ao reconhecimento de atividade especial, haja vista a ausência de provas técnicas nesse sentido e a utilização de equipamentos de proteção individual que neutralizam os efeitos nocivos do labor.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, insta salientar que a parte autora ajuizou a presente ação previdenciária visando o reconhecimento de período de atividade especial, com fins de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial, não havendo qualquer alusão a pedido subsidiário de natureza diversa.

Contudo, na r. sentença colacionada às fls. 117/121, o d. Juízo de Primeiro Grau procedeu ao reconhecimento de apenas alguns dos interstícios reclamados pelo autor, como atividade especial - insuficientes para a concessão de aposentadoria especial - e determinou a conversão destes em tempo de serviço comum, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 15.05.2016, ou seja, em absoluta desconformidade com os termos do pedido exarado pela parte autora.

Por conseguinte, dada a ausência de correlação entre o pedido veiculado pelo autor e o julgamento proferido pelo d. Juízo de Primeiro Grau, entendo que o decisum afigura-se extra petita e, portanto, deve ser anulado (art. 492 do CPC). Nesse sentido:

Ante a razão acima mencionada, forçoso reconhecer a nulidade da sentença.

Todavia, entendo que na hipótese em apreço, há de ser aplicado o regramento contido no art. 1.013, § 3º, do CPC, eis que o conjunto probatório já colacionado aos autos se mostra suficiente para a apreciação das argumentações exaradas pelas partes e o consequente deslinde do feito.

Realizadas tais considerações, observo que a controvérsia havida no presente caso cinge-se à possibilidade de reconhecimento de período de atividade especial exercida pelo autor, a fim de viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei n.º 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

In casu, no intuito de comprovar o exercício de atividade profissional em condições insalubres, a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 16/21), PPP (fls. 23/26) e Laudo Técnico Pericial (fls. 135/175), demonstrando que o requerente exerceu suas funções de:

- 12.07.1985 a 05.03.1997, junto à empresa AES Tietê S/A, exposto ao agente agressivo ruído, de forma habitual e permanente, sob o nível de 86,1 dB(A), considerado prejudicial à saúde, nos termos legais, eis que a legislação vigente à época da prestação do serviço exigia, para consideração de labor especial, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 80 dB(A), o que restou inequivocamente comprovado nos autos.

- 06.03.1997 a 04.10.1998, junto à empresa AES Tietê S/A, exposto ao agente agressivo ruído, porém, sob o nível de 86,1 dB(A), considerado inferior para caracterização de atividade especial, eis que a legislação vigente à época da prestação do serviço exigia, para tal finalidade, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 90 dB(A), o que não restou suficientemente demonstrado.

- 05.10.1998 a 24.11.2014, junto à empresa AES Tietê S/A, exposto ao agente agressivo eletricidade, de forma habitual e permanente, sob níveis de tensão superiores a 250 volts, nos termos definidos pelo código 1.1.8 do anexo III do Decreto n.º 53.831/64, o que enseja o reconhecimento da especialidade do labor exercido pelo demandante.

Considerando que o rol trazido no Decreto n.º 2.172/97 é exemplificativo e não exaustivo, conforme decidido pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (RESP n.º. 1.306.113/SC), o fato de nele não ter sido previsto o agente agressivo eletricidade não afasta a possibilidade de se reconhecer a especialidade do trabalho que importe sujeição do trabalhador à tensão superior a 250 volts, desde que comprovada a exposição de forma habitual e permanente a esse fator de risco.

Sobre o tema, assim te se manifestado o C. STJ:

Pertinente esclarecer que, diversamente da argumentação expendida pela autarquia federal, não é necessário que os documentos que demonstram a atividade insalubre sejam contemporâneos ao período de prestação de serviço, ante a falta de previsão legal para tanto.

Nesse sentido, confira-se:

Por outro lado, forçoso considerar a impossibilidade de enquadramento de atividade especial no período subsequente, ou seja, posterior a 24.11.2014, data de elaboração do PPP colacionado às fls. 23/26, haja vista a ausência de qualquer outro documento técnico apto a certificar as condições laborais efetivamente vivenciadas pelo autor.

E nem se alegue que o Laudo Técnico Pericial apresentado pelo autor, já em sede recursal (fls. 135/175), se prestaria a tal finalidade, posto que realizado mediante a apreciação das condições laborais vivenciadas por funcionários paradigmas, ou seja, não há a devida certificação de equivalência entre as funções desenvolvidas pelo demandante, o que seria de rigor.

Destarte, entendo que os períodos de 12.07.1985 a 05.03.1997 e de 05.10.1998 a 24.11.2014, devem ser averbados perante a autarquia federal como atividade especial exercida pelo demandante.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos (12.07.1985 a 05.03.1997 e de 05.10.1998 a 24.11.2014), observo que até a data do requerimento administrativo, qual seja, 15.05.2016 (fl. 16), o autor já havia implementado tempo de serviço suficiente em condições insalubres para viabilizar a concessão do benefício de aposentadoria especial, justificando assim a procedência do pedido veiculado em sua exordial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, qual seja, 15.05.2016 (fl. 16), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão do autor.

Nesses termos, considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, condeno apenas a autarquia federal ao pagamento de honorários advocatícios que, em face da natureza e exigências da causa, arbitro no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação deste decisum, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ.

Em relação aos critérios de incidência dos consectários legais, determino a observância do regramento firmado pelo C. STF no julgamento da Repercussão Geral no RE n.º 870.947.

Custas na forma da lei.

Isto posto, ANULO, EX OFFICIO, A SENTENÇA DE FLS. 117/121, dada a prolação de decisum extra petita e, prosseguindo no julgamento, com fundamento no art. 1.013, § 3º, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, para reconhecer os períodos de 12.07.1985 a 05.03.1997 e de 05.10.1998 a 24.11.2014, como atividade especial exercida pelo autor, a fim de conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, qual seja, 15.05.2016. Honorários advocatícios, correção monetária, juros de mora e custas processuais fixados na forma acima explicitada. PREJUDICADA A ANÁLISE DA REMESSA OFICIAL, APELO DA PARTE AUTORA E DO APELO DO INSS.

É o voto.