PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, DA LEI 8. 213/91. RESSALVA DO § 8º DO ART. 57 E ART. 46, AMBOS DA LEI 8. 213/91. AJUDANTE DE MOTORISTA. ENQ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelações em ação de conhecimento objetivando computar o trabalho em atividade especial de 01/03/1983 a 30/04/1984, 21/03/1988 até o ajuizamento do feito, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde a data da entrada do requerimento administrativo em 04/07/2013.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconheceu o labor nos períodos de 01/03/1983 a 30/04/1984, 21/03/1988 a 31/12/2002, 18/11/2003 a 10/06/2006 e 09/03/2007 a 13/05/2013 como exercidos em condições especiais, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, com a ressalva da gratuidade judiciária.

O autor apela pleiteando a reforma parcial da sentença e a procedência total do pedido, alegando, em síntese, que é possível converter o tempo comum laborado até 28/04/1995, em especial pelo redutor 0,83 para fins de aposentadoria especial; que os períodos de 01/01/2003 a 17/11/2003 e 14/05/2013 até os dias atuais, devem ser considerado especial; que o tempo de trabalho em atividade especial durante o trâmite processual permite ser computado com a reafirmação da DER para a data que completar o tempo de atividade especial necessário, fazendo jus à aposentadoria especial e os honorários advocatícios no importe de 20% do valor da condenação.

A autarquia apela pugnando pela improcedência total do pedido, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que o equipamento de proteção individual neutraliza a nocividade existente no ambiente de trabalho; ausência de prévia fonte de custeio para o benefício com o reconhecimento do trabalho do autor em atividade especial e, subsidiariamente, requer a observação da prescrição quinquenal e que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual sobre as diferenças devidas até a sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/165.650.182-9, com a DER em 04/07/2013 (fls. 81), indeferido conforme comunicação datada de 05/09/2013 (fls. 149) e procedimento reproduzido às fls. 80/158, e a petição inicial protocolada aos 07/10/2013 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/03/1983 a 30/04/1984, laborado na empresa Comercial Louveirensa Ltda, no cargo de ajudante de motorista (CTPS - fls. 91/93), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade prevista no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64;

- 21/03/1988 a 31/12/2002, 19/11/2003 a 31/012/2003, 01/01/2004 a 31/12/2005, 01/01/2006 a 22/07/2007, 23/07/2007 a 31/05/2005, 01/06/2009 a 31/05/2010, 01/06/2010 a 31/05/2011 e 01/06/2011 a 13/05/2013, laborados na empresa Ahlstrom Brasil Indústria e Comércio de Papéis Especiais Ltda, nos cargos de embalador de bobina, preparador de massa, assistente de máquina papel, condutor de máquina papel, técnico de processo e líder de produção, exposto a ruídos de 92,7 dB(A), 88,1 dB(A), 88,5 dB(A), 88 dB(A), 88,1 dB(A), 89 dB(A), 89,2 dB(A) e 85,3 dB(A) - nos respectivos períodos, agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 89/90 - integrante do procedimento administrativo.

A descrição das atividades relatadas no referido formulário - PPP, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Cabe ressaltar que o período de 11/06/2006 a 08/03/2007, em que o autor esteve em auxílio doença previdenciário, conforme noticiado às fls. 185/186, deve ser computados como laborados em atividade especial, posto que na data do afastamento o segurado laborava exposto aos agentes nocivos, nos termos do comando expresso no parágrafo único do Art. 65 do Decreto 3.048/99, com a redação determinada pelo Decreto nº 8.123, de 2013.

De outro vértice, o período laborado entre 01/01/2003 a 18/11/2003, não permite o reconhecimento em atividade especial vez o nível do ruído existente no ambiente de trabalho, conforme assentado no PPP de fls. 89/90, estava dentro do parâmetro de salubridade previsto na legislação da época.

No que diz respeito ao pedido de conversão inversa do tempo de serviço comum em especial, com utilização do fator redutor, formulado apenas no recurso de apelação do autor, o mesmo não merece ser conhecido por se tratar de inovação recursal, vez que a questão não foi objeto do pleito na petição inicial.

Ademais, quanto à conversão inversa, cumpre ressaltar que a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão submetida ao rito dos recursos repetitivos do Art. 543-C do CPC, decidiu pela impossibilidade de computar o tempo de serviço comum convertido em especial, para integrar o tempo destinado à concessão do benefício de aposentadoria especial, quando o requerimento for posterior à Lei 9.035/95 (EDcl no REsp 1310034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

Nesse sentido:

No mesmo sentido, é o recente julgado desta Corte Regional, in verbis:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, até a DER em 04/07/2013, alcança o suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Eventual período em que o autor tenha exercido atividade insalubre, após a citação ou a implantação do benefício, deve ser excluído das prestações vencidas de aposentadoria especial, nos termos dos Arts. 57, § 8º e 46, da Lei 8.213/91, tendo em vista que a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.

Reconhecido o direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da DER em 04/07/2013, com a ressalva do § 8º, do Art. 57 e Art. 46, da Lei 8.213/91, passo a dispor sobre os consectários incidentes sobre as parcelas vencidas e a sucumbência.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e, no que couber, observando-se o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme entendimento consolidado na c. 3ª Seção desta Corte (AL em EI nº 0001940-31.2002.4.03.610). A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91, assim como eventual período em que o autor tenha exercido atividade insalubre, após a citação ou a implantação do benefício.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Por tudo, é de se reformar em parte a r. sentença, para reconhecer o trabalho em atividade especial e condenar o réu a conceder o benefício de aposentadoria especial, com a ressalva do § 8º, do Art. 57 e Art. 46, da Lei 8.213/91, e adequar os honorários advocatícios.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações.

É o voto.