PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL (46). DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNICIDADE. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do recurso adesivo, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ LUIZ POZZOLINI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 05/03/1974 a 22/04/1976, 27/05/1994 a 05/03/1977, 01/09/2007 a 23/12/2008 e 01/07/2009 a 23/07/2010, bem como a conversão nos termos do artigo 70, §2º do Decreto nº 3.048/99. Deixou de condenar as partes ao pagamento das verbas da sucumbência, considerando-a recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor apelou da sentença (fls. 215/228) alegando comprovação da atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, fazendo jus à aposentadoria especial desde a DER em 23/07/2010.

O recurso do autor não foi recebido (fls. 235) e, às fls. 237/244, interpôs agravo de instrumento (nº 2014.03.00.018034-5), sendo o recurso provido e determinando o processamento da apelação.

Às fls. 246/250 o autor apresentou contrarrazões e, às fls. 251/264, apresentou recurso adesivo.

Inconformado, o INSS apelou da sentença, alegando não comprovação da atividade especial nos períodos reconhecido na sentença, vez que a perícia técnica foi inócua, devendo as informações sobre o ambiente de trabalho ser prestadas pela empresa onde a atividade foi efetivamente prestada. Requer a reforma de parte da sentença e procedência total do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Sem as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, não conheço do recurso adesivo de fls. 251/264, pois o autor interpôs recurso de apelação às fls. 215/228 e, tendo em vista o princípio da singularidade (ou unicidade) dos recursos, passo a apreciá-lo, pois protocolizado por primeiro (24/06/2014). Esclareço que o recurso foi recebido pelo magistrado a quo em 28/08/2014, após julgamento do agravo de instrumento que determinou o processamento do apelo do autor (fls. 267/268).

In casu, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco) anos, contudo o INSS indeferiu o pedido de aposentadoria especial requerida em 23/07/2010.

Compulsando os autos verifico que o INSS homologou como atividade especial os períodos de 01/01/1981 a 31/12/1981 e 01/01/1984 a 31/12/1987 (fls. 22/25), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 05/03/1974 a 22/04/1976, 21/05/1976 a 31/07/1976, 01/11/1977 a 31/12/1980, 01/01/1982 a 31/12/1983, 01/01/1988 a 30/11/1989, 01/01/1990 a 03/06/1990, 04/06/1990 a 02/03/1991, 04/06/1991 a 05/01/1992, 27/05/1994 a 05/03/1997, 06/03/1997 a 19/06/1999, 26/08/1999 a 30/06/2001, 02/01/2002 a 11/07/2002, 01/09/2007 a 23/12/2008 e 01/07/2009 a 23/07/2010.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise de cópia da CTPS (fls. 56/74), laudo técnico e PPP juntados às fls. 128/145 e 188/199 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os períodos acima indicados devem ser considerados como atividade especial, para os fins previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao período de 01/11/1977 a 31/12/1980, ainda que o autor informe habilitação de 'motorista' desde 1972, os documentos acostados aos autos não confirmam o exercício da atividade de modo habitual e permanente, nos termos exigidos pelos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, devendo ser computado como tempo de serviço comum.

Quanto aos períodos de 01/01/1990 a 03/06/1990, 04/06/1990 a 02/03/1991 e 04/06/1991 a 05/01/1992, como consta da CTPS do autor que exerceu em parte dos períodos atividade como 'trabalhador rural' e, tal atividade não se encontra inserida nos decretos previdenciários como insalubres, devem ser computados como tempo de serviço comum.

Ressalto que, apesar de o trabalho no campo ser extremamente desgastante, estando sujeito a diversas intempéries, tais como, calor, frio, sol e chuva, certo é que a legislação pátria não o enquadra nas atividades prejudiciais à saúde e sujeitas à contagem de seu tempo como especial, não se confundindo, assim, com o trabalho exercido na 'agropecuária', expressamente prevista como insalubre no item 2.2.1 do Decreto nº 53.831/1964. Assim tem julgado esta Corte: (TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1967517 - 0013065-28.2014.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 17/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/11/2016).

Como a exposição a ruído foi inferior a 90 dB(A) no período de 06/03/1997 a 19/06/1999, durante a vigência do Decreto nº 2.172/97, deve o período ser computado como tempo de serviço comum (fls. 128/145).

No tocante à atividade de motorista prestada junto à empresa 'Via Técnica Construções Ltda.', também não comprovou o autor a insalubridade, pois não acostou laudo técnico ou PPP, para demonstrar a exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, devendo os períodos de 26/08/1999 a 30/06/2001, 02/01/2002 a 11/07/2002 ser considerados como tempo de serviço comum.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados aos períodos incontroversos homologados pelo INSS até a data do requerimento administrativo (23/07/2010 fls. 21) perfazem-se 16 (dezesseis) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias, conforme planilha anexa, insuficientes à concessão da aposentadoria especial prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, não cumpridos os requisitos legais e, não havendo pedido alternativo, deve ser mantida a improcedência do pedido de aposentadoria especial do autor.

Dessa forma, ficou comprovada a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 05/03/1974 a 22/04/1976, 21/05/1976 a 31/07/1976, 01/01/1982 a 31/12/1983, 01/01/1988 a 30/11/1989, 27/05/1994 a 05/03/1997, 01/09/2007 a 23/12/2008 e 01/07/2009 a 23/07/2010, devendo o INSS proceder à sua averbação, conforme disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada (JOSÉ LUIZ POZZOLINI) a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata averbação da atividade especial nos períodos de 05/03/1974 a 22/04/1976, 21/05/1976 a 31/07/1976, 01/01/1982 a 31/12/1983, 01/01/1988 a 30/11/1989, 27/05/1994 a 05/03/1997, 01/09/2007 a 23/12/2008 e 01/07/2009 a 23/07/2010, nos termos do artigo 497 do CPC de 2015. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Ante o exposto, não conheço do recurso adesivo (fls. 251/264), dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como atividade especial os períodos de 21/05/1976 a 31/07/1976, 01/01/1982 a 31/12/1983 e 01/01/1988 a 30/11/1989, nego provimento à apelação do INSS, mantendo a parte da r. sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.