PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8º E ART. 46, DA LEI 8. 213/91. AVERBAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDOS. ELETRICIDADE. TRF3. 0008975-76.201...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial o trabalho no período de 03/12/1998 a 29/11/2013, para ser acrescido aos demais já reconhecidos administrativamente, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde a DER em 29/07/2014.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder aposentadoria especial ao autor, a partir do requerimento administrativo em 29/07/2014, com juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação, e atualização monetária sobre os valores devidos, além de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação e, por fim, determinou a imediata implantação do benefício.

A autarquia apela pugnando pela reforma da sentença e improcedência do pedido, alegando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve a prévia fonte de custeio para a aposentadoria especial no tempo de serviço alegado como especial e, subsidiariamente, requer a redução da verba honorária ao percentual limite de 5% sobre as parcelas vencidas até a sentença e que os juros e a correção monetária sejam calculados nos moldes da Lei 11.960/09 que deu nova redação ao Art. 1º-F da Lei 9494/97.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/169.702.864-8, com a DER em 29/07/2014, conforme procedimento reproduzido às fls. 19/55.

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 20/05/1994 a 29/11/2007, 30/11/2007 a 01/04/2011, 02/04/2011 a 01/07/2012 e 02/07/2012 a 29/11/2013, laborado para a empresa Companhia Energética de São Paulo - CESP, no cargo de operador de subestação/usina, setor unidade de produção Ilha Solteira/Três Irmãos, expostos a ruídos de 92,47 dB(A) - no primeiro período, 91,5 dB(A) - no segundo período, 89,2 dB(A) no terceiro período, e 88,7 dB(A) no último período, agente nocivo previsto 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV do Decreto 3.048/99, bem como, exposto a tensão elétrica acima de 250 volts, agente agressivo previsto no item 1.1.8 do Decreto 53.831/64, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 34/35, integrante do procedimento administrativo.

Quanto ao agente agressivo eletricidade, colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

No procedimento administrativo NB 46/169.702.864-8, o INSS já havia reconhecido e computado como especial os períodos de 22/01/1988 a 01/10/1988, 01/11/1988 a 16/03/1993, 26/02/1993 a 19/05/1994 e 20/05/1994 a 02/12/1998, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 49/50 e 51/52.

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, contado até a DER, alcança o suficiente para a percepção do benefício de aposentadoria especial, com a ressalva do § 8º, do Art. 57 e Art. 46, da Lei 8.213/91.

Entretanto, ainda que se reconheça o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do Art. 57, da Lei 8.213/91, a ressalva contida em seu § 8º ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), do mesmo diploma legal, impossibilita a sua implantação, pois, como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, o autor continuou em atividade junto à empregadora Companhia Energética de São Paulo - CESP até abril de 2015, estando em atividade, na função de operador de central hidrelétrica, junto à empregadora Tijoa Participações e Investimentos S/A., desde 02/04/2015, com última remuneração em dezembro de 2016, conforme dados do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos.

Como cediço, a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, revogando expressamente a tutela antecipada, devendo o réu averbar como tempo especial no cadastro do autor os períodos de 20/05/1994 a 29/11/2007, 30/11/2007 a 01/04/2011, 02/04/2011 a 01/07/2012 e 02/07/2012 a 29/11/2013, reconhecendo-se o seu direito ao benefício de aposentadoria especial, cuja implantação deverá observar o disposto no § 8º, do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, arcando o réu com honorários advocatícios de 10% do valor atualizado dado à causa, nos termos do que dispõe o inciso III, do § 4º, do Art. 85, do CPC.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Oficie-se o INSS.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação.

É o voto.