APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5281458-23.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMANDO JOSE DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: VALERIA CRISTINA MACHADO CAETANO - SP346393-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N, ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5281458-23.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMANDO JOSE DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: VALERIA CRISTINA MACHADO CAETANO - SP346393-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N, ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra o v. acórdão, proferido pela 9ª Turma, que negou provimento à sua apelação, em ação objetivando o reconhecimento de labor especial e a concessão de especial/por tempo de contribuição.
Em razões recursais, o INSS alega omissão, obscuridade e contradição, consubstanciadas em julgamento ultra petita quanto aos períodos cuja especialidade se reconheceu, impossibilidade de cumulação de labor especial e aposentadoria especial (tema 709 STF), ausência de interesse processual pela falta de documento essencial ao reconhecimento do direito na esfera administrativa. Pede que o termo inicial seja fixado na data da juntada do documento novo. Aduz contradição quanto à caracterização de mora e ofensa aos julgados nos temas 660 do STJ e 350 do STF, que veiculam tese sobre a necessidade de prévio requerimento administrativo. Suscita o prequestionamento.
Com manifestação da parte contrária.
É o relatório
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5281458-23.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ARMANDO JOSE DE SOUZA
Advogados do(a) APELADO: VALERIA CRISTINA MACHADO CAETANO - SP346393-N, MARIA SANTINA CARRASQUI AVI - SP254557-N, ISIDORO PEDRO AVI - SP140426-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Sobre a matéria objeto dos embargos de declaração, assim consta do voto:
“DO CASO DOS AUTOS São incontroversos os períodos de 09.09.83 a 19.02.86, 14.04.86 a 14.11.91, 27.03.92 a 27.01.93, 07.06.93 a 10.01.94, 15.06.94 a 05.03.97, 19.11.03 a 25.10.10 (fl. 505, id 136177344 e fls. 519/535, id 136177344). Pleiteia o requerente o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos remanescentes, para cuja comprovação há nos autos a seguinte documentação: - 06/03/97 a 30/06/98: laudo pericial e complementos - id 136177439, 136177451, 136177414, cargo de operador II, exposto a agentes químicos, a saber, hidrocarbonetos aromáticos, com enquadramento no item 1.0.19 do Decreto 2172/97; - 01/07/98 a 12/12/11: laudo pericial e complementos - id 136177439, 136177451, 136177414, cargo de operador III, exposto a agentes químicos, a saber, hidrocarbonetos aromáticos, e a ruído de 93dB com enquadramento nos itens 2.0.1 e 1.0.19 do Decreto 2172/97. Como se vê, restou demonstrada a especialidade nos períodos em epígrafe. Somados os períodos ora reconhecidos àqueles incontroversos, contava o autor, na data do requerimento administrativo, em 12.12.11, com 26 anos, 2 meses e 16 dias de tempo especial, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial, , com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, em valor a ser devidamente calculado pelo Instituto Previdenciário. Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios. No tocante ao afastamento do preceito contido no §8º do art. 57 da Lei de Benefícios, referida norma visa proteger a integridade física do empregado, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo. Logo, na hipótese sub judice, não deve o segurado, que não se desligou do emprego, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à aposentação, ser penalizado com o não pagamento de benefício no período em que já fazia jus. Em outros termos, o INSS não pode se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que deveria ter sido aposentado, e não o foi, por indeferimento do pleito administrativo.
TERMO INICIAL
Este relator vinha se posicionando no sentido de que nos casos em que a comprovação da atividade especial tenha ocorrido apenas no processo judicial, o termo inicial deveria ser fixado na citação.
Todavia, ante a nova orientação do e. STJ sobre o tema, altero meu posicionamento e passo a fixá-lo a partir da data do requerimento administrativo, em 12.12.11.
A propósito transcrevo a jurisprudência do e. STJ: “PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRRELEVÂNCIA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - In casu, conforme asseverado pelo tribunal de origem, na data do requerimento administrativo o segurado já havia adquirido direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que parte do tempo especial necessário para a concessão do benefício somente tenha sido reconhecido durante a instrução processual. III - A comprovação extemporânea do tempo de serviço especial não afasta o direito do segurado à concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário. IV - Recurso Especial do segurado provido. (REsp 1610554/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "conquanto o autor tenha formulado requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data da citação (29/03/2010 - fl. 264), haja vista que apenas com a elaboração em juízo do laudo pericial de fls. 495/502 é que foi possível o reconhecimento dos períodos especiais requeridos e a concessão da aposentadoria especial" (fl. 625, e-STJ). 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Incidência da Súmula 83 do STJ.3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. 4. Recurso Especial provido.”(REsp 1656156/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 02/05/2017)
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação." Ajuizada a ação em 18.04.14 e requerido o benefício administrativamente em 12.12.11, não há prescrição. “
Quanto ao alegado julgamento ultra petita, de fato
a sentença reconheceu a especialidade dos interregnos de 06/03/97 a 31/05/97, 01/03/98 a 30/06/98 e 01/07/98 a 12/12/11,não reconheceu o intervalo de 01/06/1997 a 28/02/1998 e apenas houve apelo do INSS
.Nesse passo, de rigor o acolhimento parcial dos embargos declaratórios para restringir o julgado embargado ao reconhecimento da especialidade apenas nos períodos constantes da sentença, mormente por se tratar de mero erro material, uma vez que a soma dos períodos cuja especialidade se reconheceu em nada será alterada, estando correto o cômputo indicado no voto/acórdão embargado de 26 anos, 2 meses e 16 dias de tempo especial.
Em outra vertente
, conforme sopesado no voto, restou comprovada a especialidade nos períodos indicados e ante a nova orientação do e. STJ sobre o tema, o termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, pelo que o julgado embargado não apresenta qualquer obscuridade, contradição ou omissão, tendo a Turma Julgadora enfrentado regularmente a matéria de acordo com o entendimento então adotado.Dessa forma, verifica-se que o presente recurso pretende rediscutir matéria já decidida por este Tribunal, o que não é possível em sede de declaratórios. Precedentes: STJ, 2ª Turma, EARESP nº 1081180, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 07/05/2009, DJE 19/06/2009; TRF3, 3ª Seção, AR nº 2006.03.00.049168-8, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 13/11/2008, DJF3 26/11/2008, p. 448.
Cumpre observar que os embargos de declaração têm a finalidade de esclarecer obscuridades, contradições e omissões da decisão, acaso existentes, e não conformar o julgado ao entendimento da parte embargante que os opôs com propósito nitidamente infringente. Precedentes: STJ, EDAGA nº 371307, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 27/05/2004, DJU 24/05/2004, p. 256; TRF3; 9ª Turma, AC nº 2008.03.99.052059-3, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 27/07/2009, DJF3 13/08/2009, p. 1634.
De outro lado
, quanto à alegação de falta de interesse, passa-se a esclarecer o quanto segue.Tendo havido requerimento administrativo de concessão de benefício e competindo ao INSS a análise da documentação apresentada pelo segurado e a concessão do benefício mais vantajoso, ausente documentação, à autarquia cumpria expedir exigência ao autor para complementação da documentação, donde não há que se falar em falta de interesse processual, ausência de mora e violação aos julgados nos temas 350 do STF e 660 do STJ.
Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de declaratórios, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses do Código de Processo Civil.
Ante o exposto
, acolho parcialmente os embargos de declaração,
na forma acima fundamentada.É o voto
.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. ACOLHIMENTO PARCIAL.
1 - De fato, a sentença reconheceu a especialidade dos interregnos de 06/03/97 a 31/05/97, 01/03/98 a 30/06/98 e 01/07/98 a 12/12/11, não indicou o intervalo de 01/06/1997 a 28/02/1998 e apenas houve apelo do INSS.
2 - Acolhimento parcial dos embargos declaratórios para restringir o julgado embargado ao reconhecimento da especialidade apenas nos períodos constantes da sentença, mormente por se tratar de mero erro material, uma vez que a soma dos períodos cuja especialidade se reconheceu em nada será alterada.
3 – No mais, inexistência de obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.
4 - Inadmissibilidade de reexame da causa por meio de embargos de declaração para conformar o julgado ao entendimento da parte embargante. Caráter nitidamente infringente.
5 - Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
