PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0005987-87.2011.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à Remessa Oficial, bem como negar provimento ao agravo retido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VITORIA SILVA ajuizou ação, em 30/05/2011, objetivando o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 17/02/1982 a 02/02/2011, 16/09/1988 a 14/06/1991, 03/06/1991 a 15/07/1993 e 01/02/1995 a 02/02/2011, com a concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de contribuição.

O Juízo a quo proferiu sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar o enquadramento, como tempo especial, dos períodos de 17/02/1982 a 05/03/1997 e 16/09/1988 a 14/06/1991, bem como a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição. Honorários arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111 do STJ, a serem suportados pelo INSS (fls. 181/185).

A autora apelou, arguindo, em preliminar, a apreciação do agravo retido interposto em face da decisão que indeferiu seu pedido de produção de prova pericial e testemunhal (fl. 172), que alega ter culminado na nulidade de sentença proferida, em razão do cerceamento de defesa. No mérito, pugnou pela reforma da r. sentença recorrida, com a concessão da aposentadoria especial, bem como pelo "arbitramento de honorários advocatícios na ordem de 15% do valor total da liquidação" (fls. 188/214).

Sem contrarrazões.

É o relatório.

De início, passo à análise da preliminar de cerceamento de defesa arguida pela autora em sede de agravo retido (fls. 173/176) interposto em face da decisão do Juízo a quo que indeferiu a produção de prova pericial para comprovação do exercício de atividade especial.

No caso dos autos, a documentação apresentada é suficiente para a análise do pleito, dispensável sejam carreados novos documentos.

Ressalte-se que, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 434, do CPC/2015), cabe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações, bem como cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não determinada prova, conforme necessário, para a formação do seu convencimento.

Ainda, registre-se que a inquirição de testemunhas, no caso, em nada auxilia no deslinde do feito, uma vez que necessária prova documental para a comprovação da especialidade da atividade, quando afastado o enquadramento pela categoria profissional.

Nesse sentido:

Dessa forma, não se vislumbra o alegado cerceamento de defesa suscitado pelo recorrente, ficando improvido o recurso e rejeitada a preliminar.

Superada a questão preliminar, passo à análise da matéria de fundo.

Discute-se, no presente feito, o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial, com tempo de contribuição reduzido, no caso de segurados sujeitos a trabalho sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei, foi estabelecida por artigo 202, inciso II, parte final, da CF/88, com disciplina infraconstitucional dada pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Com a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, essa espécie de aposentadoria passou a ser prevista no artigo 201, § 1º, posteriormente alterado pela EC nº 47/2005.

O referido benefício é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, devida ao segurado que tiver trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Sua renda mensal inicial equivale a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57 da Lei nº 8.213/91), não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, vale dizer, não exige pedágio ou idade mínima, bem como não se submete ao fator previdenciário (art. 29, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), não classificada como especial, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) e que tenha preenchido as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data, faltaria para atingir o limite temporal necessário (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação temporal à conversão em comento, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como no caso da regra que define o fator de conversão (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação, por períodos, dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Passo a análise dos períodos apontados pela autora como de labor especial.

- 17/02/1982 a 02/02/2011 - laborado no Hospital das Clínicas da FMUSP, nas funções de auxiliar de enfermagem, enfermeira e enfermeira encarregada, exercidas sempre no setor "Divisão de Enfermagem" - formulários PPP (fls. 55/57 e 107/109) informam a exposição de forma habitual e permanente aos agentes nocivos "microrganismo" (fls. 55/57) e "sangue e secreção" (fls. 107/109).

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, verifica-se que a autora, nesse interregno, sempre esteve em contato direto com os pacientes do hospital, mesmo após 02/12/1991, quando passou a exercer a função de enfermeira encarregada, período em que "prestava assistência de enfermagem aos pacientes", dentre outras atividades, estando sempre exposta a agentes nocivos, no caso, microrganismo, sangue e secreção.

- 16/09/1988 a 14/06/1991 - laborado na Fundação E. J. Zerbini - registro em CTPS, constante de fl. 37, no cargo de "enfermeira".

Nesse interregno, e até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, suficiente para a configuração da atividade especial, o enquadramento pela categoria profissional, no presente caso, no item 2.1.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e itens 1.3.0 e 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto nº 83.080/79.

- 03/06/1991 a 15/07/1993 e 01/02/1995 a 02/02/2001 - laborados na Fundação Faculdade de Medicina - registro em CTPS, constante de fls. 37/38, nos cargos de "enfermeira II" e "enfermeira". Formulários PPP (fls. 58/59, 60/61, 110/111 e 112/113) informam o exercício das funções nos setores de "Pronto Socorro", "Clínica Médica" e "Enfermagem", com a exposição de forma habitual e permanente aos agentes nocivos "sangue e secreção".

Nesse interregno, os períodos de 03/06/1991 a 15/07/1993 e 01/02/1995 a 28/04/1995 devem ser reconhecidos como de trabalho especial, uma vez que à época, e até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, suficiente para a configuração da atividade especial, o enquadramento pela categoria profissional, verificado, na hipótese, no item 2.1.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e itens 1.3.0 e 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto nº 83.080/79.

Quanto ao período remanescente, a saber, de 29/04/1995 a 02/02/2011, os formulários PPP revelam que a atividade da autora era "participar do gerenciamento da unidade, dando continuidade as atividades assistenciais e administrativas sob a orientação do Enfermeiro Chefe", não sendo possível o reconhecimento da insalubridade das atividades.

Dessa forma, restou comprovada a insalubridade das atividades exercidas pela autora, prevista no Anexo ao Decreto nº 53.831/64 (códigos 2.1.3 e 1.3.2), no Decreto nº 83.080/79 (códigos 1.3.4-Anexo I e 2.1.3-Anexo II) e no Decreto nº 3.048/99 (agente patogênico XXV), nos períodos de 17/02/1982 a 02/02/2011, 16/09/1988 a 14/06/1991, 03/06/1991 a 15/07/1993 e 01/02/1995 a 28/04/1995, impondo-se o enquadramento como especial.

Nesse sentido:

Desse modo, verifica-se que, da soma dos interregnos de atividade especial, subtraídos os concomitantes, por ocasião do requerimento administrativo, datado de 02/02/2011, contava a autora com o total de 28 anos, 11 meses e 17 dias de tempo de serviço especial.

Acrescente-se que restou comprovada a carência de contribuições prevista na tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/91

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria especial, razão pela qual merece reparos a r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos após o termo inicial fixado para a aposentadoria concedida nestes autos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de mesmo benefício ou cuja cumulação seja vedada por lei, deverão ser integralmente abatidos do débito, sendo resguardado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, para reconhecer como especiais, além do interregno já acatado pelo MM Juiz singular (17/02/1982 a 05/03/1997 e 16/09/1988 a 14/06/1991), os lapsos de 06/03/1997 a 02/02/2011, 03/06/1991 a 15/07/1993 e 01/02/1995 a 28/04/1995, bem como o direito à aposentadoria especial, a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Correção monetária e juros moratórios nos termos acima estabelecidos.

É como voto.