PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DE SAPATEIRO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE POR PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular a sentença, prejudicados os recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Américo Meleti ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, de aposentadoria por tempo de contribuição e indenização por danos morais.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos períodos de 03.04.1975 a 31.10.1977, 01.12.1977 a 02.03.1978, 10.03.1978 a 23.07.1986, 08.08.1986 a 09.02.1988, 10.03.1988 a 28.10.1988, 05.01.1989 a 05.03.1997, 01.04.2004 a 04.09.2007 e de 02.05.2008 a 30.12.2008 (fls. 258/261).

Apelou o autor, requerendo concessão de aposentadoria especial, que o termo inicial do benefício seja fixado na data do requerimento administrativo e que sejam fixados honorários sucumbenciais em 15% sobre o valor da condenação. (fls. 271/273)

Apelou o INSS, alegando (i) necessidade de formulários SB-40 e DSS 8030 e de laudo para comprovação de especialidade, (ii) impossibilidade de conversão de tempo especial em comum após 28.05.1998 e (iii) que os juros e a correção monetária sejam fixadas nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 e (iv) que a utilização de EPI afasta a configuração da especialidade (fls. 275/282 ).

Contrarrazões às fls. 284/286.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE. 80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre, ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

3. O art. 292 do Decreto nº 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos decretos acima mencionados. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dúbio pro misero.

4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto nº 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.

5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido. (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE POR ENQUADRAMENTO

A sentença apelada não reconhece a especialidade das atividades do autor por enquadramento, sob o fundamento de que "[a] atividade de sapateiro, assim entendida toda atividade relacionada com a fabricação de sapatos, não se enquadra nas atividades consideradas insalubres pelos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79". Mesmo assim, entende que deve ser reconhecida a especialidade dos períodos em que exerceu tal atividade uma vez que "o fato de que não houve a devida fiscalização pelo órgão competente - Ministério do Trabalho -, órgão do poder Executivo o qual a parte ré é autarquia, permite que se presuma, a favor da parte autora, que esteve exposta a agente nocivo".

Tal presunção, entretanto, não é aceita por este tribunal, que, seguindo o entendimento exposto no ponto acima, entende que o reconhecimento da especialidade depende até 10.12.1997 do enquadramento da atividade ou da prova de exposição a agente nocivo e, após essa data, à prova de exposição a agente nocivo.

Dessa forma, não pode ser reconhecida a especialidade do período de 05.01.1989 a 19.10.1998, pois o PPP de fls. 98/99 não indica exposição a nenhum agente nocivo. A sentença reconhecia a especialidade do período de 05.01.1989 a 05.03.1997.

Também o período de 03.10.2000 a 22.12.2000 não pode ter sua especialidade reconhecida, uma vez que o PPP de fls. 100/101 não indica exposição a nenhum agente nocivo. A sentença corretamente não reconhecia a especialidade desse período.

Também o período de 16.01.2001 a 03.07.2002 não pode ter sua especialidade reconhecida, uma vez que o PPP de fls. 102/103 não indica exposição a nenhum agente nocivo. A sentença corretamente não reconhecia a especialidade desse período.

Quanto aos períodos de 03.04.1975 a 31.10.1977, de 01.12.1977 a 02.03.1978, 10.03.1978 a 23.07.1978, 08.08.1986 a 09.02.1988 e de 10.03.1988 a 28.10.1988, não foi apresentado PPP, mas apenas CTPS e um laudo genérico realizado pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca.

O laudo técnico pericial elaborado a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca, relativo aos "Ambientes laborais nas indústrias de calçados de Franca - SP" não pode ser tido como suficiente à prova da especialidade, uma vez que se trata de documento demasiado genérico, que busca comprovar a especialidade do labor nos ambientes de todas as indústrias de calçados da cidade de Franca- SP e, portanto, não necessariamente retrata as condições de trabalho do autor.

Observo, entretanto, que, a parte autora havia requerido produção de prova pericial para comprovação da especialidade de todos esses períodos, negada sob o fundamento de que não é possível a realização de perícia em relação às empresas que não estão em atividade e que a parte autora não provou ter diligenciado à obtenção de informações quanto às empresas em atividade (fls. 249/250).

É preciso, contudo, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.

"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)

Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial configuraria cerceamento de defesa.

Frise-se, ainda, que, nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos à vara de origem, para regular instrução do feito. PREJUDICADOS os recursos de apelação.

É o voto.