PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO E QUÍMICO. REQUISITOS PREENCHIDOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC). Vencidos a Desembargadora Federal Marisa Santos e a Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do Art. 942 "caput" e §1º do CPC) que dava parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e dava parcial provimento à apelação da parte autora em menor extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento das apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a natureza especial das atividades desenvolvidas nos períodos declinados e considerando insuficiente o tempo para a concessão da aposentadoria especial.

O Acórdão proferido pela 9ª Turma desta Corte, por maioria, negou provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS e deu parcial provimento à apelação da autora, nos termos do voto do senhor Relator, sendo divergente o voto desta Magistrada, que dava parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS e parcial provimento à apelação da autora, em menor extensão. Em complementação ao julgamento, votou a Desembargadora Federal Ana Pezarini, nos termos do art. 942 caput e §1º do CPC, acompanhando a divergência. Sobrestado o julgamento do feito.

Passo a declarar o voto.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz desde a origem o dispositivo, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades ventiladas na exordial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

Para comprovar as condições especiais de trabalho de 18.04.1983 a 31.07.1985 o autor apresentou PPP sem indicação do profissional responsável pelos registros ambientais, indicando que ficou exposto a "ruído", sem quantificação.

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Para o reconhecimento do agente agressivo "ruído" é obrigatória a apresentação do laudo técnico ou, a partir de 05.03.1997, do PPP, com indicação do nível a que o trabalhador estaria exposto, condição inexistente no documento, o que impede o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 18.04.1983 a 31.07.1985.

Embora o PPP de fls. 24/25 contemple as atividades exercidas entre 01.09.1995 e 31.05.2007 (data do documento), não indica fator de risco para o período de 01.02.2006 a 31.12.2006 e atesta que o nível de ruído de 01.01.2007 a 23.05.2007 era de 82 dB, abaixo do limite legal de 85 dB.

Portanto, inviável também o reconhecimento das condições especiais de trabalho de 01.02.2006 a 23.05.2007.

Não é possível o reconhecimento após 23.05.2007, pois ausente qualquer documento que comprove a exposição a agente agressivo.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, em maior extensão e à apelação do INSS, para excluir o reconhecimento das condições especiais de 18.04.1983 a 31.07.1985 e de 01.02.2006 a 03.10.2008 e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da autora, em menor extensão, para reconhecer as condições especiais de 6/3/1997 a 31/7/2000, de 1º/1/2001 a 30/4/2001, de 1º/1/2002 a 30/4/2002, de 1º/1/2003 a 30/4/2003, de 1º/1/2004 a 30/4/2004, de 1º/1/2005 a 30/4/2005, de 1º/1/2006 a 31/1/2006, mantendo a improcedência do pedido de concessão da aposentadoria especial.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar os lapsos especiais de 18/4/1983 a 28/2/1988, de 1º/3/1988 a 25/8/1995, de 1º/9/1995 a 5/3/1997, de 1º/8/2000 a 31/12/2000, de 1º/5/2001 a 31/12/2001, de 1º/5/2002 a 31/12/2002, de 1º/5/2003 a 31/12/2003, de 1º/5/2004 a 31/12/2004 e de 1º/5/2005 a 31/12/2005; ademais, fixou sucumbência recíproca.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência total do pleito. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Também não resignada, a autarquia apresentou recurso, no qual assevera, em síntese, a impossibilidade do enquadramento efetuado. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões da parte autora, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, dou a remessa oficial por interposta, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Quanto aos intervalos enquadrados como especiais, de 18/4/1983 a 28/2/1988, de 1º/3/1988 a 25/8/1995, de 1º/9/1995 a 5/3/1997, de 1º/8/2000 a 31/12/2000, de 1º/5/2001 a 31/12/2001, de 1º/5/2002 a 31/12/2002, de 1º/5/2003 a 31/12/2003, de 1º/5/2004 a 31/12/2004 e de 1º/5/2005 a 31/12/2005, consta laudo judicial, o qual anota a exposição, habitual e permanente, a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento.

No tocante ao período de 6/3/1997 a 31/7/2000, de 1º/1/2001 a 30/4/2001, de 1º/1/2002 a 30/4/2002, de 1º/1/2003 a 30/4/2003, de 1º/1/2004 a 30/4/2004, de 1º/1/2005 a 30/4/2005, de 1º/1/2006 a 31/1/2006 e de 1º/2/2006 a 3/10/2008, na função de mecânico de máquinas agrícolas, mecânico operador de máquinas e líber de manutenção, a parte autora também logrou demonstrar, via laudo judicial, exposição habitual e permanente a agentes químicos (hidrocarbonetos, tais como: óleo mineral e graxa mineral), situação que autoriza o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.17 do Decreto n. 3.048/99.

Ademais, diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no laudo, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Considerando os períodos especiais reconhecidos judicialmente, a parte autora conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

CONSECTÁRIOS

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser a data da citação, tendo em vista que a comprovação da atividade especial somente foi possível nestes autos, mormente com a juntada de documento posterior ao requerimento administrativo.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Os honorários advocatícios são de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973 e nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para, nos termos da fundamentação, também enquadrar como atividade especial os interstícios de 6/3/1997 a 31/7/2000, de 1º/1/2001 a 30/4/2001, de 1º/1/2002 a 30/4/2002, de 1º/1/2003 a 30/4/2003, de 1º/1/2004 a 30/4/2004, de 1º/1/2005 a 30/4/2005, de 1º/1/2006 a 31/1/2006 e de 1º/2/2006 a 3/10/2008, bem como conceder a aposentadoria especial, desde a data da citação.

É o voto.