PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 22/09/1987 a 19/12/1989, de 19/07/1990 a 08/01/1991, de 06/05/1991 a 29/12/1992, de 13/04/1993 a 21/11/1994, de 01/07/1997 a 14/11/2000, de 12/07/2001 a 31/07/2001 e de 01/11/2001 a 24/12/2016, condenando-se o réu a averbar os períodos de atividade especial acima reconhecidos, como válido para todos os fins previdenciários, inclusive carência e aposentadoria. Determinou que cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Sem condenação em custas.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pelo reconhecimento da especialidade também dos lapsos de 01/08/2001 a 31/10/2001 e de 25/12/2006 a 17/03/2017. Alega que houve erro material nos perfis profissiográficos apresentados. Junta documentos corrigidos e atualizados. Pleiteia a concessão do benefício, com reafirmação da DIB, se necessário.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, pelo que requer a improcedência do pedido.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 22/09/1987 a 19/12/1989, de 19/07/1990 a 08/01/1991, de 06/05/1991 a 29/12/1992, de 13/04/1993 a 21/11/1994, de 01/07/1997 a 14/11/2000, de 12/07/2001 a 31/07/2001, de 01/08/2001 a 31/10/2001, de 01/11/2001 a 24/12/2016 e de 25/12/2006 a 17/03/2017, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 22/09/1987 a 19/12/1989 - Atividades: ajudante e mecânico - Agentes Agressivos: hidrocarbonetos aromáticos (gasolina e Diesel), de modo habitual e permanente, conforme o PPP de fls. 51/54;

- 19/07/1990 a 08/01/1991 - Atividade: mecânico - Agentes Agressivos: produtos químicos (lubrificantes), de modo habitual e permanente, conforme o PPP de fls. 62/63;

- 06/05/1991 a 29/12/1992 e de 13/04/1993 a 21/11/1994 - Atividade: mecânico - Agentes Agressivos: ruído de 81,13 dB (A) e hidrocarbonetos aromáticos, de modo habitual e permanente, conforme o PPP de fls. 66/71;

- 01/07/1997 a 14/11/2000 - Atividade: mecânico - Agentes Agressivos: hidrocarbonetos aromáticos (graxa, óleo Diesel, óleo lubrificante e querosene), de modo habitual e permanente, conforme o PPP de fls. 72/73;

- 12/07/2001 a 31/07/2001, de 01/08/2001 a 31/10/2001, de 01/11/2001 a 24/12/2016 e de 25/12/2006 a 17/03/2017 - Atividade: mecânico - Agentes Agressivos: hidrocarbonetos aromáticos, de modo habitual e permanente, conforme os perfis profissiográficos previdenciários de fls. 74/79 e 130/137.

Enquadramento no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se ainda no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 17/03/2017, momento em que a autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo", a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer a especialidade também dos períodos de 01/08/2001 a 31/10/2001 e de 25/12/2006 a 17/03/2017, reformar em parte a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar a Autarquia Federal a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial desde 17/03/2017, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação, e nego provimento à apelação do INSS.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 17/03/2017 (data do requerimento administrativo). Considerados especiais os períodos de 22/09/1987 a 19/12/1989, de 19/07/1990 a 08/01/1991, de 06/05/1991 a 29/12/1992, de 13/04/1993 a 21/11/1994, de 01/07/1997 a 14/11/2000, de 12/07/2001 a 31/07/2001, de 01/08/2001 a 31/10/2001, de 01/11/2001 a 24/12/2016 e de 25/12/2006 a 17/03/2017.

É o voto.