APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRF3...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001052-98.2022.4.03.6128

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: EDNA BARRETO VIANA

Advogados do(a) APELADO: ANGELA MARIA DA SILVA - SP292373-A, JANETE LEONARDO DE JESUS - SP398798-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

Inicialmente, observa-se que a autora pleiteia o reconhecimento da atividade especial exercida como atendente e auxiliar de enfermagem, bem como técnica de enfermagem em UTI neonatal, nos períodos de 20/3/1990 a 25/10/1991, 9/2/1995 a 28/4/1995, 1.º/7/1996 a 15/8/1997, 11/2/1992 a 27/9/2001 e 4/12/2003 a 24/1/2018, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição.

Como prova do alegado, a demandante acostou aos autos, dentre outros documentos, CTPS e Perfis Profissiográficos Previdenciários fornecidos pelas empregadoras, abrangendo os períodos pleiteados, à exceção do interregno de 11/2/1992 a 27/9/2001, laborado no Hospital Maternidade de Jundiaí (massa falida).

Houve a juntada da declaração do síndico da massa falida (Id. 294411488, pp. 4/5), confirmando que a autora trabalhou como atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem, no período de 11/2/1992 a 27/9/2001, no Hospital Maternidade de Jundiaí,afirmando, ainda, não haver mais fichas de registro existentes.

Consta, outrossim, a declaração do referido síndico (Id. 294411492, pp. 19), afirmando que “não será possível o fornecimento dos documentos necessário, para pedido de aposentadoria especial junto à Previdência Social”.

Foi proferida sentença de procedência, sob o seguinte fundamento no que se refere ao interregno de 11/2/1992 a 27/9/2001 (Id. 294411518):

“Em relação ao período de 11/02/1992 a 27/09/2001 (Hospital e Maternidade de Jundiaí), em que a parte autora também laborou como auxiliar e atendente de enfermagem, conforme CTPS, foi justificada a ausência de PPP por se encontrar a empresa extinta, conforme declaração do síndico da massa falida apresentada no processo administrativo. Assim, possível a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Foram ouvidas nos presentes autos testemunhas que trabalharam juntamente com a autora no hospital, e que confirmaram que a autora trabalhava como técnica e atendente de enfermagem na uti neonatal e cobrindo outros setores. Suas atividades eram aplicar medicamentos, coletar exames, fazer curativos, aspiração, procedimentos de enfermagem etc, com contato habitual com secreções e exposição a material biológico. Na época, as testemunhas declararam que muitos materiais ainda eram esterilizados para serem reutilizados, e não descartados, e não haviam EPIs como atualmente. Assim, está devidamente comprovada a exposição habitual e permanente da autora a pacientes e materiais biológicos com potencial infectante, razão pela qual reconheço o período como especial.”

Quanto à instrução via oitiva de testemunhas realizada, por não ser prova técnica, tal meio probatório não se mostra como via hábil para comprovar a especialidade de atividade laboral (TRF 3ª Região, 8.ª Turma, ApCiv 0015531-54.2013.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal Luiz De Lima Stefanini, julgado em 11/11/2021).

Assim, conforme requerido pela parte autora (Id. 294411503, Id. 294411506 e Id. 294411521), mostra-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de concessão do benefício vindicado, a realização da perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, de forma habitual e permanente, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar, até mesmo de ofício, a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. MATÉRIA PROBATÓRIA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade de sua produção.

3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realização de provas até mesmo de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. Precedentes.

4. Em questões probatórias, não há preclusão para o magistrado.

Precedentes.

5. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas, oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas. Precedentes do STJ.

6. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.677.926/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 25/3/2021.)

Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

- É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.

- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

- Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003947-38.2022.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 19/03/2024, DJEN DATA: 22/03/2024)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA.

1- Constitui cerceamento do direito constitucional de defesa o indeferimento de prova pericial, requerida pela parte autora no curso da relação processual, que objetivava a demonstração de eventuais condições especiais de labor.

2- Os PPPs trazidos aos autos, apesar de indicarem a exposição a "frio", não especificam qual a temperatura a que o autor esteve exposto, de modo que se mostra imprescindível a realização de perícia técnica a comprovar a atividade especial eventualmente desenvolvida nos períodos mencionados.

3- Preliminar acolhida para determinar a anulação da r. sentença recorrida e o retorno dos autos para instrução probatória. No mérito, apelação do autor prejudicada.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005933-50.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 17/11/2023, DJEN DATA: 21/11/2023)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DO INSS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODOS DE ATIVIDADES ESPECIAIS REQUERIDOS PELA AUTORA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA POR FALTA DE PERÍCIA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. SENTENÇA NULA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL.

1- Com razão a irresignação da parte autora manifestada no agravo retido, em face da decisão que indeferiu a realização de prova pericial para a comprovação da insalubridade das funções laborais exercidas pelo autor e reiterada a apreciação nas razões recursais.

2. Com efeito, o autor requereu na inicial a produção de provas por todos os meios admitidos em direito, inclusive, prova pericial. Relacionou, ainda, a relação de quesitos para serem respondidos por meio de perícia técnica, objetivando a caracterização de atividade especial.

3. A hipótese trata de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição com reconhecimento de atividades especiais pelo recorrente.

4. A Constituição Federal de 1988 no art. 5º inc. LV dispõe sobre o princípio do contraditório e ampla defesa, além da inafastabilidade da tutela jurisdicional inc. XXXV.

5. O direito à produção de prova prevista no Código de Processo, alcança patamar constitucional, que preserva a garantia do contraditório e defesa, de modo que a exclusão de uma prova no processo judicial sempre será prejudicial.

6. Em conformidade com o art. 373 do Novo CPC, o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.

7. Nesse contexto, o julgamento causou grave prejuízo ao recorrente, impedido (cerceada) do direito de provar suas alegações, com a produção de outras provas.

8. Prova pericial, cuja realização, em tese, poderia demonstrar a caracterização da especialidade das funções exercidas pela parte autora e o direito ao benefício de aposentadoria com o cômputo das especialidades

9. - Sentença anulada. - Agravo retido da parte autora provido. - Prejudicada a apelação da parte autora e a remessa oficial.

10. Agravo interno do INSS improvido.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0025206-11.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 10/07/2023, DJEN DATA: 13/07/2023)

Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho da segurada.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

(...)

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.

1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14)

Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019;  ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e  ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999,  Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).

Em específico, a posição prevalecente nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.

IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

In casu, a realização da perícia judicial por similaridade é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas no período de 11/2/1992 a 27/9/2001.

Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte em diversas ocasiões no curso do processo, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade parcial do feito, a partir da eiva verificada.

Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição da segurada, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos no ambiente laborado.

Quanto à tutela concedida, neste caso, existe a probabilidade do direito, haja vista os diversos documentos juntados aos autos referentes ao exercício da atividade como atendente ou auxiliar de enfermagem em ambiente hospitalar.

Presente, outrossim, o perigo da demora, na medida em que o benefício previdenciário é verba de caráter alimentar.

De rigor, portanto, a manutenção da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 c.c art. 497 do Código de Processo Civil.

No entanto, necessária a observância dos efeitos do decidido no âmbito do Recurso Especial n.° 1.734.685 – SP (2018/0082173-0) em relação à eventual decisão posterior que leve à reforma da decisão.

Posto isto, anulo, de ofício, a sentença e determino o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial, nos termos da fundamentação supra e julgo prejudicada a apelação do INSS. Mantida a antecipação dos efeitos da tutela concedida, observado, contudo, o decidido no âmbito do Recurso Especial n.° 1.734.685 – SP (2018/0082173-0).

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora