PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. BARRGEM. FUMOS METÁLICOS. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca, com ressalva, acompanhou o voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.

A Autarquia Federal foi citada em 27/06/2014.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade dos interregnos de 11/10/1980 a 08/04/1981, 13/05/1981 a 30/06/1985, 01/07/1985 a 17/03/1986, 24/06/1987 a 31/01/1989, 01/02/1989 a 27/03/1990, 26/10/1992 a 31/03/1994, 01/04/1994 a 28/04/1995, 17/03/2004 a 29/08/2006, 21/03/2007 a 30/06/2007, 20/08/2009 a 01/06/2010 e 01/01/2011 a 18/02/2014. Sucumbência recíproca. Dispensado o reexame necessário.

Inconformada, a parte autora apelou pelo reconhecimento de todo o labor especial, inclusive os períodos de 29/04/1995 a 31/10/1998, 01/11/1998 a 30/04/2002, 01/05/2002 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 16/03/2004, 30/08/2006 a 20/03/2007, 01/07/2007 a 19/08/2009 e 19/08/2010 a 31/12/2010, e o deferimento de aposentadoria especial.

Recebidos e processados, com contrarrazões subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho, especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da aposentadoria especial.

Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 11/10/1980 a 08/04/1981, 13/05/1981 a 30/06/1985, 01/07/1985 a 17/03/1986, 24/06/1987 a 31/01/1989, 01/02/1989 a 27/03/1990, 26/10/1992 a 31/03/1994, 01/04/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/10/1998, 01/11/1998 a 30/04/2002, 01/05/2002 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 16/03/2004, 17/03/2004 a 29/08/2006, 30/08/2006 a 20/03/2007, 21/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 19/08/2009, 20/08/2009 a 01/06/2010, 19/08/2010 a 31/12/2010 e 01/01/2011 a 18/02/2014, pelo que a antiga CLPS e a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 11/10/1980 a 08/04/1981, 13/05/1981 a 30/06/1985, 01/07/1985 a 17/03/1986, 24/06/1987 a 31/01/1989, 01/02/1989 a 27/03/1990 e 26/10/1992 a 31/03/1994 - conforme formulários de fls. 48/51, o demandante exerceu atividades como ajudante de eletricista, operador de ar comprimido e mecânico industrial em barragem de Usina Hidroelétrica.

É passível de enquadramento no Decreto 53.831/64, "item 2.3.3 EDIFÍCIOS, BARRAGENS, PONTES - Trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres".

- 01/04/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/10/1998, 01/11/1998 a 30/04/2002, 01/05/2002 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 16/03/2004, 17/03/2004 a 29/08/2006, 30/08/2006 a 20/03/2007, 21/03/2007 a 30/06/2007, 01/07/2007 a 19/08/2009, 20/08/2009 a 01/06/2010, 19/08/2010 a 31/12/2010 e 01/01/2011 a 18/02/2014 - conforme formulários, laudos e PPP de fls. 51/90 - o demandante exerceu atividades como o uso de soldas de oxi-acetileno e outros aparelhos, em atividades como mecânico industrial e outras semelhantes, submetido de modo habitual e permanente à exposição a fumos metálicos, como cádmio, manganês, chumbo cromo, ferro etc.

É possível o enquadramento no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.3, do Decreto nº 83.080/79, Anexo II, bem como no Decreto 2.172/97, nos itens "1.0.6 CÁDMIO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS (...) c) utilização de eletrodos de cádmio em solda s"; e "1.0.10. CROMO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS (...) e) soldagem em aço inoxidável".

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do trabalho exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à aposentadoria especial.

Foram refeitos os cálculos, somando o tempo de labor especial, o autor cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em 18/02/2014, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão da autora.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

No que tange às custas processuais, cumpre esclarecer que as Autarquias Federais são isentas do seu pagamento, cabendo apenas as em reembolso.

Pelas razões expostas, nego provimento ao apelo do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 31/10/1998, 01/11/1998 a 30/04/2002, 01/05/2002 a 31/12/2002, 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/01/2004 a 16/03/2004, 30/08/2006 a 20/03/2007, 01/07/2007 a 19/08/2009 e 19/08/2010 a 31/12/2010, e conceder o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (DIB em 18/02/2014) e fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão. Juros de mora e correção monetária na forma acima explicitada.

É o voto.