Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5676420-96.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
23/10/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/10/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES
AGRESSIVOS. HIDROCARBONETOS. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. PREENCHIDOS OS
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho,
especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da
aposentadoria especial. Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº
8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art.
35 § 2º da antiga CLPS. O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os
requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais
gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade
insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico
visa preservar.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Enquadramento no item 2.02 do Anexo IV, do Decreto 2.172/97.
- De acordo com o § 11, do art. 68, do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 4.882/2003,
as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.
- O Anexo 8, da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, por sua vez, estabelece os critérios
para caracterização da condição de trabalho insalubre decorrente de exposições às Vibrações de
Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI).
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, momento
em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão da autora, não sendo relevante o
momento da comprovação da especialidade e não havendo que se falar em desconto das
prestações correspondentes ao período em que continuou trabalhando, até mesmo porque, à
princípio, foi indeferido o benefício.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, fixo a verba honorária devida pelo INSS em 12%, sobre
o valor das parcelas devidas até a data da sentença.
- Apelos do INSS e da parte autora providos em parte.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5676420-96.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: NELSON ELIAS CHAIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NELSON ELIAS CHAIM
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5676420-96.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: NELSON ELIAS CHAIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NELSON ELIAS CHAIM
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI:
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, para reconhecer a especialidade da
atividade nos períodos de 01/09/1980 a 31/10/1985, 01/08/1986 a 31/05/1989, 01/07/1989 a
05/06/1990, 01/09/1990 a 25/08/1995, 01/04/1996 a 28/05/1997, 09/06/1997 a 13/07/2001,
08/08/2001 a 17/01/2002, 16/10/2004 a 02/05/2006, 03/07/2006 a 27/11/2007 e 17/03/2008 a
19/07/2012, e condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial,
a partir da data da propositura da ação. Com juros de mora e correção monetária. Verba
honorária arbitrada no mínimo legal, aplicada a Súmula 111 do STJ.
A decisão não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformado, apela o ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada
a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária, não fazendo jus à
aposentação. Em caso de manutenção da decisão, pede as modificações do termo inicial e dos
critérios de cálculo dos juros de mora e correção monetária.
A parte autora apelou pela fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo e a
majoração da verba honorária em sede recursal.
Recebidos e processados, com contrarrazões subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
rmcsilva
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5676420-96.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: NELSON ELIAS CHAIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, NELSON ELIAS CHAIM
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE MIRANDA MORAES - SP263318-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI:
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho,
especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da
aposentadoria especial.
Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os
períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga
CLPS.
O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua
fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode
retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não
exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.
Na espécie, questionam-se os períodos de 01/09/1980 a 31/10/1985, 01/08/1986 a 31/05/1989,
01/07/1989 a 05/06/1990, 01/09/1990 a 25/08/1995, 01/04/1996 a 28/05/1997, 09/06/1997 a
13/07/2001, 08/08/2001 a 17/01/2002, 16/10/2004 a 02/05/2006, 03/07/2006 a 27/11/2007 e
17/03/2008 a 19/07/2012, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre
o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:
- 01/09/1980 a 31/10/1985, 01/08/1986 a 31/05/1989, 01/07/1989 a 05/06/1990, 01/09/1990 a
25/08/1995 e 01/04/1996 a 28/05/1997 – conforme PPP de id. 64113384, págs. 16/18, o
demandante esteve exposto de modo habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos (óleo,
graxa, gasolina e querosene).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- 09/06/1997 a 13/07/2001, 08/08/2001 a 17/01/2002, 16/10/2004 a 02/05/2006, 03/07/2006 a
27/11/2007 e 17/03/2008 a 19/07/2012 - motorista de caminhão, de ônibus e de carreta - agentes
agressivos: vibração de corpo inteiro, acima dos limites de tolerância estabelecidos pela ISSO
2631/97, revisão de 2010, de acordo com laudo técnico judicial (id. 64437404).
Enquadramento no item 2.02 do Anexo IV, do Decreto 2.172/97.
De acordo com o § 11, do art. 68, do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 4.882/2003,
as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de
tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.
O Anexo 8, da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, por sua vez, estabelece os critérios
para caracterização da condição de trabalho insalubre decorrente de exposições às Vibrações de
Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI).
O art. 242, da Instrução Normativa INSS/PRESS nº 45 de agosto de 2010 dispõe que:
Art. 242. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à
aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela
Organização Internacional para Normatização - ISSO nº 2.631 e ISSO/DIS nº 5.349, respeitando-
se as metodologias e procedimentos que elas autorizam.
Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, no interstício
mencionado, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.
Nesse sentido, destaco:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE.
CARACTERIZAÇÃO.
É especial o período trabalhado em atividades classificadas como insalubres no D. 53.831/64 e
no D. 83.080/79.
Comprovado o exercício de mais de 25 anos de serviço em atividades especiais, concede-se a
aposentadoria especial.
Remessa oficial desprovida.
(TRF - 3ª Região - REOAC 200560020003519 - REOAC - Remessa Ex Officio em Apelação Cível
- 1241921 - Décima Turma - DJU data:06/02/2008, pág.: 714 - rel. Juiz Castro Guerra)
É verdade que os documentos apresentados pelo autor noticiam a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
“Temos que fazer – e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS.”
Desse modo, tal declaração – de eficácia na utilização do EPI – é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos e refeitos os cálculos, tem-se que, considerando-se o período de
atividade especial até a data do requerimento administrativo, a parte autora somou período
superior a 25 (vinte e cinco) anos de labor especial, de modo a satisfazer o requisito temporal
previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em
15/01/2013, momento em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão da autora, não
sendo relevante o momento da comprovação da especialidade e não havendo que se falar em
desconto das prestações correspondentes ao período em que continuou trabalhando, até mesmo
porque, à princípio, foi indeferido o benefício.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, fixo a verba honorária devida pelo INSS em 12%, sobre o
valor das parcelas devidas até a data da sentença.
Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial
na data do requerimento administrativo e majorar a verba honorária na forma acima, e dou parcial
provimento ao apelo do INSS, para fixar os critérios de cálculo dos juros de mora e correção
monetária na forma acima. Mantida, no mais, a sentença.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES
AGRESSIVOS. HIDROCARBONETOS. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. PREENCHIDOS OS
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer que os períodos de trabalho,
especificados na inicial, deram-se sob condições agressivas, para o fim de concessão da
aposentadoria especial. Tal aposentadoria está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº
8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art.
35 § 2º da antiga CLPS. O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os
requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais
gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade
insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico
visa preservar.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no
item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com
derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos
organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
- Enquadramento no item 2.02 do Anexo IV, do Decreto 2.172/97.
- De acordo com o § 11, do art. 68, do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 4.882/2003,
as avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de
tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.
- O Anexo 8, da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, por sua vez, estabelece os critérios
para caracterização da condição de trabalho insalubre decorrente de exposições às Vibrações de
Mãos e Braços (VMB) e Vibrações de Corpo Inteiro (VCI).
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, momento
em que a autarquia tomou conhecimento da pretensão da autora, não sendo relevante o
momento da comprovação da especialidade e não havendo que se falar em desconto das
prestações correspondentes ao período em que continuou trabalhando, até mesmo porque, à
princípio, foi indeferido o benefício.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, fixo a verba honorária devida pelo INSS em 12%, sobre
o valor das parcelas devidas até a data da sentença.
- Apelos do INSS e da parte autora providos em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA