PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EPI. FONTE DE CUSTEIO. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDO, FRIO E CALOR. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A...

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A sentença (fls. 285/286) julgou procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos períodos pleiteados e condenando o INSS à concessão do benefício de aposentadoria especial para o autor, com DIB (data de início do benefício) na data do requerimento administrativo (17/05/2010) com renda mensal inicial correspondente a 100% do salário de benefício. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas entre a data de entrada do requerimento administrativo e a presente sentença. Juros e correção monetária nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 5º, da Lei 11.960/2009).

Inconformada, apelou a Autarquia, sustentando, em síntese, que o autor não demonstrou o exercício de atividade em condições agressivas, nos termos exigidos pela legislação previdenciária. Requereu a aplicação do art. 1º F da Lei nº 9.494/97 em relação aos juros de mora e correção monetária; isenção de custas e alteração do termo inicial para a data da sentença.

Em decisão ao recurso interposto, o Ilustre Relator, Desembargador Federal Luiz Stefanini, deu parcial provimento ao apelo do INSS para isentá-lo do recolhimento das custas, mantendo, no mais, a sentença de origem.

Peço a vênia do E. Relator para divergir apenas no que tange ao termo inicial do benefício, pelos motivos que passo a expor:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, em 16/12/2010 (fls. 127) tendo em vista que o documento que levou aos enquadramentos ora realizados e que comprovou a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão da aposentadoria (laudo técnico judicial) não constou do procedimento administrativo.

Dessa forma, como a perícia judicial foi imprescindível para o reconhecimento da especialidade, o termo inicial deve ser fixado na data da citação.

Neste sentido, destaco o entendimento desta E. Corte:

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, sendo que os Desembargadores Federais Tânia Marangoni, David Dantas, Newton de Lucca e Marisa Santos o fizeram em maior extensão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOSÉ CARLOS DA SILVA ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento dos períodos descritos na inicial como atividade especial para fins de concessão de aposentadoria especial e a consequente concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou procedente o pedido, concedendo ao autor a aposentadoria especial (fls. 285/286).

Apelou o INSS, alegando a não comprovação dos períodos especiais reconhecidos; ausência de fonte de custeio porque, com a utilização de EPI, deixou de ser pago adicional de insalubridade, base de cálculo da alíquota diferenciada de financiamento da aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer que em relação aos juros de mora e correção monetária seja aplicado o artigo 1º-F da Lei nº 9494/97, isenção de custas e que a data de início do benefício seja a data da sentença (fls. 291/304).

Contrarrazões às fls. 308/317.

É o relatório.

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida (i) pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e (ii) depois, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

A jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

O uso de equipamentos de proteção individual (EPIs) não afasta a configuração da atividade especial, uma vez que, ainda que minimize o agente nocivo, não é capaz de neutralizá-lo totalmente.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal assentou as seguintes teses: "a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", isso porque "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas" e porque "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores". (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No mesmo sentido, neste tribunal:

Não pode ser acolhido o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:

No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.

Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:

DO CASO DOS AUTOS

No caso em questão, há de se considerar inicialmente que permanecem controversos os períodos de 29/04/1995 a 28/02/1998, 01/06/1999 a 28/04/2000, 01/09/2000 a 14/11/2001, 15/05/2002 a 10/12/2002, 02/01/2003 a 09/02/2004, 01/08/2004 a 30/12/2005, 01/07/2006 a 20/02/2008 e 01/08/2008 a 26/04/2010.

Em relação a todos estes períodos, foi elaborada perícia judicial (fls. 146/154 e 185/186), sendo que em todos estes períodos exerceu a função de motorista, estando o autor sujeito aos seguintes agentes nocivos: sol, chuva, frio e calor, além de ruídos de 85,1 dB no período entre 01/06/1999 a 28/04/2000, 02/01/2003 a 09/02/2004, 01/08/2004 a 30/12/2005; ruído de 88,6 dB entre 01/09/2000 a 14/11/2001, 15/05/2002 a 10/12/2002 e ruído de 85,1 dB no período entre 01/07/2006 a 20/02/2008 e 01/08/2008 a 26/04/2010.

Observo que à época encontrava-se em vigor os Decretos n. 2.172/97 (entre 6/3/97 e 18/11/03) e Decreto 4.882/03 (a partir de 19/11/03), com previsão de insalubridade apenas para intensidades superiores a 90 e 85 dB, respectivamente.

Portanto, em relação aos períodos entre 19/11/2003 a 09/02/2004, 01/08/2004 a 30/12/2005, 01/07/2006 a 20/02/2008 e 01/08/2008 a 26/04/2010 há especialidade em relação ao agente nocivo ruído.

Ademais, em relação a todos os períodos controvertidos há enquadramento no código 1.1.2, do Anexo I, do Decreto n. 83.080/79 e item 1.1.2 do Decreto nº 53.831/1964 e item 1.1.1 do Decreto nº 53.831/1964, no item 1.1.1, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/1979 e no item 2.0.4 do Decreto nº 3.048/1999, tendo em vista a exposição aos agentes nocivos frio e calor, respectivamente.

Portanto, os períodos entre 29/04/1995 a 28/02/1998, 01/06/1999 a 28/04/2000, 01/09/2000 a 14/11/2001, 15/05/2002 a 10/12/2002, 02/01/2003 a 09/02/2004, 01/08/2004 a 30/12/2005, 01/07/2006 a 20/02/2008 e 01/08/2008 a 26/04/2010 devem ser considerados de trabalho especial.

Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido, somados ao período especial incontroverso, totaliza mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (17/05/2010) nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, o MM. Juízo "a quo" determinou a aplicação da regra do artigo 1º-F da lei nº 9494/97, não havendo interesse recursal no pedido da Autarquia.

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Contudo, a Colenda 5ª Turma desta Corte tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do artigo 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça. Na hipótese, a parte autora é beneficiária da justiça gratuita (fls. 95), não sendo devido, desse modo, o reembolso das custas processuais pelo INSS.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para isenta-lo do recolhimento de custas, mantendo-se, no mais, a r. sentença de origem.

É o voto.