PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. INDEFERIMENTO DA PROVA PERÍCIAL INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. TRF3. 0003698-61.2015.4.03.6113

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher matéria preliminar de cerceamento de defesa para anular a r. sentença, restando prejudicada a análise de mérito das apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais para fins de obtenção do benefício da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Requer ainda indenização por danos morais em razão do indeferimento do pedido administrativo.

Documentos acostados à petição inicial às fls. 16/93.

Deferida a justiça gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada.

Apresentada a contestação e em sede de despacho senador indeferiu-se a produção de prova pericial, o que motivou a parte autora a interpor agravo de instrumento, não conhecido por esta Relatoria nos termos do artigo 932 do CPC (fls. 202/203).

Sobreveio sentença de parcial procedência do pedido formulado, apenas para determinar a conversão do período de 20/09/1.985 a 01/04/1.985 e de 02/05/1.989 (reconhecido administrativamente), com a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, a partir da data da citação. Julgado improcedente o pedido de danos morais.

O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, com a observância do Manual de Cálculo da Justiça Federal (Res. 267/13, do CJF).

Determinada a isenção de custas e a sucumbência recíproca, com honorários advocatícios em desfavor do INSS, fixados nos termos do art. 85, § 3º, I, c/c Súmula 111, do STJ, bem como em desfavor da parte autora, calculados em 10% sobre o valor pretendido na inicial a título de indenização, nos termos do artigo 85, § 3º, I c/c artigo 98 do CPC.

Deferida a tutela de urgência para a implantação do benefício.

Feito não submetido ao reexame obrigatório.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação. Argui preliminar de cerceamento de defesa, sendo necessária perícia técnica para comprovação da efetiva sujeição do segurado, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo.

No mérito, aduz que a documentação acostada aos autos comprova o labor sob condições especiais e finaliza ao se insurgir contra os critérios de atualização da dívida e os da verba honorária.

A seu turno o Instituto também apela. Insurge-se apenas contra os critérios de atualização monetária.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Constato que assiste razão em parte assiste à parte autora no que se refere à matéria preliminar de cerceamento de defesa. Isso porque houve solicitação expressa para a realização de perícia técnica no curso da instrução processual.

Frise-se que a pretensão da parte autora consiste em demonstrar a existência de agentes agressivos físicos a que esteve exposta em seus locais de trabalho.

Noticiou-se o encerramento de uma das ex empregadoras, sendo este o fundamento do r. juízo para indeferir a perícia.

Entendo que se o conjunto probatório não se mostra completo e apto a comprovar a sujeição da demandante a condições de trabalho nocivas, a constatação justificaria, ao menos, eventual dilação probatória.

Com efeito, nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir à elaboração de perícia direta ou indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ - Resp n.º 1370229/RS - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 11.03/2014 - RIOBTP vol. 299, p. 157 - grifo nosso).

Neste contexto, forçoso reconhecer que a não realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial.

Cabe ainda lembrar que a extemporaneidade de formulários ou laudos técnicos não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei.

Nesse diapasão, deve ser dada oportunidade à demandante de comprovar a caracterização de atividade especial apenas no interstício de 07/01/1.985 a 10/09/1.985, assim permitir a aferição dos requisitos legais necessários ao eventual reconhecimento do benefício almejado.

Colaciono aos autos, o posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

"PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.

1. Ação de obrigação de fazer cominada com reparação de danos em que a parte autora postula, na fase instrutória, realização de provas pericial, testemunhal e documental. Indeferimento da realização das provas pelo juiz de primeira instância. Julgamento antecipado da lide, com entendimento de ser dispensável a realização das referidas provas por haver elementos suficientes para a solução da contenda.

2. Apelação provida para anular a sentença por julgar ter havido cerceamento de defesa. Retorno dos autos à fase de instrução.

(...)

6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.

7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.

(...)

11. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, Resp. 637547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, v.u., DJ 13.09.04, p. 186).

Confira-se, ainda:

"Não obstante a fundamentação da r. sentença, nesse caso, faz-se necessária a produção de prova pericial para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição (...) Assim, ao julgar parcialmente procedente o feito, sem franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe" (TRF3 - AC n.º 2010.61.13.003392-9/SP - Rel. Des. Fed. Tânia Marangoni - j. 22.04.2015)

No referente ao segundo período, isto é, de 01/11/1.989 a 12/05/2.015 entendo que o PPP de fls. 57/58 apresentado está formalmente em ordem, com a descrição das atividades exercidas, sendo desnecessária a perícia no local de trabalho, cabendo posterior avaliação judicial sobre a possibilidade de caracterização da faina nocente.

Insta salientar por fim que, considerando-se o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento da medida e a natureza alimentar do benefício previdenciário em questão, há de ser mantida a tutela de urgência concedida pelo d. Juízo de Primeiro Grau.

Isto posto, ACOLHO MATÉRIA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA para anular a sentença e, por consequência, determino o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, com a realização da prova pericial requerida pela demandante relativa ao interstício de 07/01/1.985 a 10/09/1.985, mantendo-se a tutela de urgência concedida pelo d. Juízo de Primeiro Grau. PREJUDICADA, NO MÉRITO, A ANÁLISE DOS APELOS DA PARTE AUTORA E DO INSS, nos termos da fundamentação do voto.

É o voto.