PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA REVOGADA. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO E ELETRICIDADE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA...

Vistos relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar e dar parcial provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o caráter especial da atividade exercida pelo autor no período compreendido entre 01/01/2011 a 09/09/2013, o qual que deverá ser averbado pelo INSS. Ante a sucumbência recíproca, determinou que as despesas serão proporcionalmente distribuídas entre as partes. A teor do artigo 85, §14, do NCPC, fixou os honorários advocatícios em R$1.000,00 (um mil reais) para o patrono do autor e R$1.000,00 (um mil reais) para o procurador da autarquia previdenciária, nos termos do §8º e §19 do artigo 85, do mesmo diploma legal. Observou, em contrapartida, que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, ficando as obrigações decorrentes da sucumbência sob condição suspensiva de exigibilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado, caso o credor demonstre que não mais existe o direito ao benefício, consoante disposto no §3º do artigo 98 do Novo CPC. Custas na forma da lei, observando-se que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita, e a autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pelo reconhecimento de todo o período de atividade especial apontado na inicial e a consequente concessão da aposentadoria especial.

O ente previdenciário, requerendo, preliminarmente, a revogação da justiça gratuita. No mérito, sustenta, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, passo à análise da preliminar do INSS.

O novo Código de Processo Civil passou a disciplinar o direito à gratuidade da justiça, prevendo em seu art. 98, caput, que será deferida a quem dela necessitar, em razão da insuficiência de recursos para pagar custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios.

A mera declaração da parte na petição inicial a respeito da impossibilidade de assunção dos encargos decorrentes da demanda gera presunção relativa do estado de hipossuficiência, bastando para que o juiz possa conceder-lhe a gratuidade, ainda que a representação processual se dê por advogado particular (CPC, art. 99, §§ 3º e 4º).

A prova em contrário, capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração da condição de necessitado do postulante, deve ser cabal no sentido de que possa vir a juízo sem comprometer a sua manutenção e a de sua família. Para tanto, pode a parte contrária impugnar a concessão da benesse, consoante o disposto no art. 100, caput, do CPC.

No caso dos autos, o documento de fls. 98/101 informa que a parte autora possui renda mensal atual de valor superior a três salários mínimos.

Desta forma, restou afastada a presunção juris tantum da declaração de hipossuficiência apresentada na demanda previdenciária.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questiona-se o período de 12/02/1987 a 09/09/2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 12/02/1987 a 14/07/2002 e de 06/08/2002 a 09/08/2013 (data do PPP) - Atividades: aprendiz de elétrica e manutenção, auxiliar de manutenção em treinamento, eletricista de manutenção, eletricista de manutenção especializado. Descrição das atividades: "realizava manutenção em máquinas e equipamentos elétricos, nas voltagens de 110 a 440 volts, em toda a área fabril e manutenção na cabine de alta tensão na voltagem de 13.000 volts" e "executar serviços de manutenção preventiva, corretiva e programada; ligar e desligar geradores, bombas, compressores e subestações; trabalha em máquinas e equipamentos nas voltagens de 110 volts a 440 volts; controlar consumo de energia elétrica; realizar plantão para aquecimento de banhos e garantir o abastecimento de energia elétrica e iluminação da planta; acompanhar manutenção nas cabines de alta tensão na voltagem de 13.000 Volts". Agentes agressivos: tensão elétrica acima de 250 volts e ruído de 91,7 [no lapso de 01/01/2011 a 09/08/2013], conforme formulário de fls. 15 e perfil profissiográfico previdenciário de fls. 16/17.

Destaque-se que o interregno de 10/08/2013 a 09/09/2013 não deve ser reconhecido, uma vez que o PPP não serve para comprovar a especialidade de período posterior a sua elaboração.

Esclareça-se que, em que pese a não apresentação de laudo ambiental para o período anterior a 31/12/2003, a parte autora trouxe aos autos PPP para o período a partir de 01/01/2004 que, devidamente preenchido, descreve a mesma atividade e o mesmo setor de trabalho, indicando ainda a insalubridade do labor.

Observe-se que, no caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de exposição traz risco à vida e à integridade física.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, tem-se que, por decisão da Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 26.06.2013, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.306.113/SC, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Herman Benjamin, foi assentado o entendimento quanto à possibilidade de enquadramento, como especial, da atividade desenvolvida com a exposição ao agente nocivo eletricidade, mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97:

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se ainda no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Note-se que a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário (espécie 31) no período de 15/07/2002 a 05/08/2002, de acordo com o documento de fls. 57, pelo que a especialidade não pode ser reconhecida nesse interstício.

Assentados esses aspectos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora perfez 26 anos, 05 meses e 07 dias de trabalho, suficientes para a concessão da aposentação.

O autor cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 09/09/2013, momento em que a autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo", a ser suportada pela autarquia.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, acolho a preliminar e dou parcial provimento ao apelo do INSS para revogar o benefício da justiça gratuita e para afastar o reconhecimento da especialidade do período de 10/08/2013 a 09/09/2013 e dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer a especialidade também dos períodos de 12/02/1987 a 14/07/2002 e de 06/08/2002 a 31/12/2010, reformar em parte a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar a Autarquia Federal a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial desde 09/09/2013, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 09/09/2013 (data do requerimento administrativo). Considerados especiais os períodos de 12/02/1987 a 14/07/2002 e de 06/08/2002 a 09/08/2013.

É o voto.