PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MARCENEIRO AUTÔNOMO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. EXISTÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROV...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por VANDERLEY MARRAFON em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão da aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou extinto o feito sem resolução de mérito com relação aos períodos de 01/03/1971 a 06/02/1981, 01/08/1998 a 03/12/1998, 01/05/2000 a 31/07/2003, 01/04/2004 a 10/09/2006 e 02/10/2006 a 13/03/2008, julgando parcialmente procedente o pedido de reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/02/1985 a 31/12/1987 e 04/12/1998 a 10/10/1999, determinando que o INSS proceda à sua averbação. Deixou de arbitrar condenação no tocante aos honorários advocatícios, considerando ser recíproca a sucumbência.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor apelou da sentença, requerendo a celeridade no julgamento do feito, nos termos do artigo 5º, inciso LXXVIII da CF/88, no tocante à razoável duração do processo. Alega ter demonstrado nos autos a habitualidade e permanência da atividade, uma vez que trabalhou exposto a ruído de 93,78 dB, conforme o laudo técnico informou, sendo que a NR-15 permite apenas a exposição por 02 (duas) horas. Alega ainda que o INSS não contestou o laudo técnico e o fato de ser trabalhador autônomo não diminui a agressividade do agente a que está exposto, não podendo tal fato ser utilizado como fundamento para indeferimento do pedido. Requer a reforma desta parte da sentença, com a conversão do benefício em aposentadoria especial (Espécie 46), uma vez que computou mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade insalubre, deferindo a antecipação da tutela, assim como condenando o INSS ao pagamento da verba honorária. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso junto à instância superior.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início ressalto que a norma do artigo 285-A do CPC/1973 se preocupa em racionalizar a administração da justiça diante dos processos que repetem teses consolidadas pelo juízo de primeiro grau ou pelos tribunais e, assim, imprimir maior celeridade e maior efetividade ao processo, dando maior proteção aos direitos fundamentais de ação e à duração razoável do processo e, in casu, se tratando de matéria "unicamente controvertida de direito", autorizada a subsunção da regra do artigo 285-A do diploma processual civil de 1973.

A parte autora alega na inicial que percebe aposentadoria por tempo de contribuição deferida pelo INSS desde 13/03/2008 e, em 27/07/2009 pediu revisão da aposentadoria NB 42/141.6831.462-2. Como o INSS não considerou como especial a atividade exercida de 01/02/1985 a 31/12/1987 e 01/10/1990 a 30/06/1998, teve seu pedido indeferido.

Cabe ressaltar que os períodos de 01/03/1971 a 06/02/1981, 01/05/2000 a 31/07/2003, 01/04/2004 a 10/06/2009 e 02/10/2006 a 13/03/2008 já foram homologados como atividade especial pelo INSS, quando da concessão do benefício em 13/03/2008, conforme se observa às fls. 123 e 133/134, restando, portanto, incontroversos.

Verifico ainda que o INSS não apelou da sentença, assim, transitou em julgado a parte do decisum que reconheceu como especial os períodos de 01/02/1985 a 31/12/1987 e 04/12/1998 a 18/10/1999.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento do exercício da atividade especial no período de 01/10/1990 a 30/06/1998.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise do laudo técnico pericial juntado aos autos (fls. 175/191) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

O fato da atividade de marceneiro ter sido exercida como autônomo não impede o reconhecimento de seu caráter especial, uma vez que o expert realizou a perícia in loco, avaliando as condições de trabalho às quais o autor estava sujeito, realizando as necessárias medições técnicas, conforme informado às fls. 182/183 (item c). Nesse sentido julgou esta Corte e o STJ:

Portanto, deve o INSS considerar o citado período como atividade especial, somando aos demais períodos incontroversos homologados pelo INSS, quando da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em 13/03/2008, convertendo o benefício em aposentadoria especial conforme requereu o autor na inicial.

Desse modo, computando-se o período de atividade especial ora reconhecido, somado aos períodos incontroversos homologados pelo INSS em 13/03/2008 até a data do pedido de revisão administrativa (27/07/2009 - fls. 149/170), perfaz-se 28 (vinte e oito) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias, conforme planilha anexa, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, que exige 25 (vinte e cinco) anos.

Dessa forma, faz jus o autor à aposentadoria especial desde o pedido de revisão administrativa em 27/07/2009, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos do artigo 293 e do artigo 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem a partir da citação, à taxa de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do artigo 406 do Código Civil, e artigo 161, parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado pela Lei nº 11.960/2009, em seu artigo 5º.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 20, § 3º, do CPC), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a atividade especial exercida de 01/10/1990 a 30/06/1998, determinando que o INSS conceda a aposentadoria especial a partir de 27/07/2009, nos termos da fundamentação.

É o voto.