PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. AGENTE BIOLÓGICO. POSSIBILIDADE DE C...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria especial, ajuizado por Maria Masson em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Contestação do INSS às fls. 78/86, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Réplica às fls. 90/95.

Sentença às fls. 104/108, pela parcial procedência do pedido, para reconhecer a natureza especial dos períodos laborados de 15.10.1991 a 14.01.1992 e de 14.09.1996 a 16.10.2012 e determinar a devida conversão e averbação junto ao INSS. Fixou a sucumbência.

Apelação do INSS às fls. 111/119, pela reforma da sentença e improcedência total do pedido, diante da ausência de comprovação do exercício da atividade especial nos referidos períodos.

Petição da parte autora requerendo a concessão da tutela de evidência (fls. 124/125), a fim de averbar os períodos reconhecidos como especiais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 10.04.1955, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 15.10.1991 a 14.01.1992, 23.11.1992 a 25.03.1992 e de 14.09.1996 a 16.10.2012, a conversão dos períodos comuns anotados em CTPS, de 19.06.1972 a 09.08.1972, de 14.08.1972 a 11.03.1977 e de 01.06.1989 a 20.11.1989, em especiais, pelo fator 0.83, a soma dos períodos de 26.03.1992 a 27.09.1996 e de 08.10.1996 a 13.10.1996, reconhecidos como exercidos em condições especiais na esfera administrativa, e a concessão da aposentadoria especial a partir da data do requerimento administrativo (D.E.R.: 16.10.2012).

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos, reconhecidos como de natureza especial na esfera administrativa, totalizam 28 (vinte e oito) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias, considerados os períodos de 26.03.1992 a 27.09.1996 e de 08.10.1996 e de 13.10.1996.

Contudo, observo que o Juízo de 1ª Instância reconheceu como períodos especiais somente os interregnos de 15.10.1991 a 14.01.1992 e de 14.09.1996 a 16.10.2012, sendo que, não tendo havido recurso da parte autora, passo à análise apenas de citados períodos.

Ocorre que, no período de 15.10.1991 a 14.01.1992 a parte autora, na atividades de auxiliar de enfermagem (CTPS - fls. 38) e auxiliar de serviços gerais (P.P.P. de fl. 46/47 e 63/64), laborando em ambiente hospitalar, na preparação dos pacientes para consultas, exame e tratamentos, coleta de material para exames laboratoriais, nos cuidados do pré e pós operatórios, na movimentação dos pacientes, aspiração de secreções, preparação e administração de medicamentos, etc., esteve exposta a agentes biológicos nocivos à saúde - sangue e secreção, bacilos, bactérias, fungos, parasitas e virus, devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ultimo observado o disposto no Decreto nº 4.882/03.

Igualmente, no período de 14.09.1996 a 16.10.2012, a parte autora trabalhou como auxiliar de enfermagem, nos setores de pronto socorro de adultos, clinica médica, ambulatórios centrais, no atendimento a serviços diversos (endoscopia), na esterilização e instrumentação de material cirúrgico, no auxilio nos procedimentos invasivos de exames, na coleta de material para exames laboratoriais, etc., esteve em contato com portadores de doenças infectocontagiosas e a agentes biológicos nocivos à saúde (bacilos, bactérias, fundos, parasitas e vírus), também devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesses períodos, conforme código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ultimo observado o disposto no Decreto nº 4.882/03.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, excetuados os concomitantes, totaliza a parte autora 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses e 05 (cinco) dias de tempo especial até a data do requerimento administrativo (16.10.2012), insuficientes, portanto, à concessão da aposentadoria especial pleiteada na inicial, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Quanto ao pedido de concessão de tutela de evidência (fls. 124/125), não verifico presentes os requisitos do art. 311 do CPC/2015, ademais, conforme dados extraídos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, a parte autora já recebe aposentadoria por idade (NB: 172.669.832-4) desde 10.04.2015, restando afastada a urgência da medida ora pleiteada.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.