PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS RECONHECIDA. OPERADOR DE MÁQUINAS. AGENTE FÍSICO E QUÍMICO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante para julgar procedente o pedido e reconhecer o direito à concessão do benefício da aposentadoria especial, tudo na forma acima explicitada, e negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por MANOEL SEVERINO DOS SANTOS contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de Santo André/SP, objetivando o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período indicado na exordial, e a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Manifestação do INSS às fls. 77/78.

A autoridade coatora deixou de prestar informações (fl. 81).

O Ministério Público Federal apresentou manifestação pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fl. 82).

Sentença às fls. 84/86, pela parcial concessão da segurança, tão somente para reconhecer como especial os períodos de 22.03.1999 a 21.03.2007, 08.05.2007 a 23.11.2008, 26.03.2009 a 11.05.2009, 18.09.2009 a 28.12.2011, 01.03.2012 a 17.07.2012 e de 23.09.2012 a 14.03.2013, para fins de averbação e cômputo do tempo necessário à percepção do benefício de aposentadoria especial. Submeteu o feito à remessa necessária.

Apelação do impetrante às fls. 95/113, pela reforma da sentença, considerando o reconhecimento dos demais períodos laborados em condições especiais, inclusive em relação aos períodos em que esteve afastado por auxilio-acidente previdenciário, os quais contabilizam o tempo necessário à concessão da aposentadoria especial.

Apelação do INSS às fls. 122/123, sustentando a não comprovação da exposição do trabalhador à agentes nocivos à saúde, em virtude da utilização e eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo não provimento do recurso do INSS e pelo parcial provimento do recurso do impetrante, tão somente para reconhecer como especiais os períodos em que o impetrante esteve em gozo de benefício de auxílio-doença de natureza acidentária (fls. 138/145).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, conheço da remessa necessária, nos termos do §1º do artigo 14 da Lei nº. 12.016/09.

Pretende o impetrante, nascido em 13.08.1965, o reconhecimento do exercício de atividades especiais no período de 20.10.1997 a 21.03.2007, 08.05.2007 a 23.11.2008, 24.11.2008 a 15.03.2009, 26.03.2009 a 11.05.2009, 12.05.2009 a 17.09.2009, 18.09.2009 a 28.12.2011 e 24.02.2012 a 14.03.2013, e a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 31.05.2013).

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição ao nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído : na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias, insuficientes à concessão da aposentadoria especial, tendo sido considerado como especial apenas o período de 20.05.1987 a 05.10.1997 (fls. 63/64). Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba o reconhecimento da natureza especial dos períodos de 20.10.1997 a 21.03.2007, 08.05.2007 a 23.11.2008, 24.11.2008 a 15.03.2009, 26.03.2009 a 11.05.2009, 12.05.2009 a 17.09.2009, 18.09.2009 a 28.12.2011 e 24.02.2012 a 14.03.2013 (fls. 16/17).

Há nos autos, porém, documentos que efetivamente provam que, nos períodos de 29.10.1997 (visto que no período de 21.10.1997 a 28.10.1997, o impetrante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário - NB/31-107.781.800-6 - fls. 56 e 64) a 21.03.2007, 08.05.2007 a 23.11.2008, 24.11.2008 a 15.03.2009, 16.03.2009 (fls. 49 e 51) a 11.05.2009, 18.05.2009 (fls. 56 e 63) a 17.09.2009, 18.09.2009 a 28.12.2011, 30.02.2012 a 17.07.2012 e de 23.09.2012 a 14.03.2013 (visto que nos períodos de 13.01.2012 a 29.02.2012 e de 18.07.2012 a 22.09.2012, o impetrante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário - NB/31-549.647.616-6 e NB/31-552.358.786-5, respectivamente - fls. 56 e 64), a parte autora exercia a atividade de operador de máquinas e/ou equipamentos, junto à empresa TRW Automotive Ltda., ocasião em que esteve exposto a níveis de ruído acima dos limites legalmente permitidos, nos interregnos de 22.03.2002 a 21.03.2004 - 89,9 dB(A), 22.03.2004 a 21.03.2007 - variações de 85,9db(A), 86,4 dB(A), 88,4 dB(A), 08.05.2007 a 23.11.2008 - variações de 88,4 dB(A) a 85,8 dB(A), de 16.03.2009 a 11.05.2009 - 86,3 dB(A), de 18.09.2009 a 28.12.2011 - 86,3 dB(A), e de 24.02.2012 a 14.03.2013 - 86,3 d(A), tudo conforme constou do P.P.P. de fls. 49/53.

Anoto que o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.398.260/PR, fixou o entendimento segundo o qual o limite de tolerância do agente nocivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (90 dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85 dB

Entretanto, nota-se que, não obstante em tal período o nível de ruído detectado tenha sido de 89 dB(A), ou seja, inferior ao limite legal então vigente, sabe-se que existe uma certa margem de erro na medição, tendo em vista diversos fatores, como o tipo de aparelho utilizado e as circunstâncias ambientais específicas presentes no momento da medição, como a temperatura e a umidade.

De fato, releva considerar, por exemplo, que a "International Electrotechnical Commission" (www.iec.ch), organização internacional que estabelece padrões de qualidade e requisitos para fins de certificação de tecnologias relacionadas a equipamentos elétricos e eletrônicos, editou a norma IEC 61672, que trata de aparelhos de medição de som, segundo a qual os medidores dos tipos "1" e "2", utilizados para medição de ruído ambiental, devem apresentar uma "margem de erro" ou "limite de tolerância", respectivamente de 1 dB (A) e 1,4 dB (A).

Nessas condições, o nível de ruído presente no ambiente de trabalho poderia ser, na verdade, de até 90,4 dB e, portanto, deve-se concluir pelo reconhecimento do tempo especial também no período de 22.03.2002 a 21.03.2004.

Igualmente, além de encontrar-se submetido ao ambiente de calor de 23,8 a 24,3 IBUTG's (embora abaixo da média tolerável de 25 IBUTG's), verifico que, em todos os períodos pleiteados pelo impetrante, o mesmo esteve exposto a agentes químicos nocivos a saúde, decorrentes do contato com névoa, neblina ou óleo integral/solúvel, utilizados no preparo e usinagem do produto da linha diesel (conforme descrito no P.P.P. de fls. 49/53), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas em todos os períodos pleiteados conforme códigos 1.1.6 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, códigos 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e códigos 1.0.19 e 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Finalmente, anoto que em relação aos períodos pleiteados de 24.11.2008 a 15.03.2009 e de 12.05.2009 a 17.09.2009, consta dos autos a comprovação de que o impetrante esteve afastado do trabalho em períodos intercalados àqueles considerados de natureza especial, em decorrência da concessão do auxílio-doença por acidente de trabalho nos interregnos de 09.12.2008 a 16.03.2009 - NB/91-533.451.881-5 e de 18.05.2009 a 17.09.2009 - NB/91-535.768.326-0 (fls. 56 e 63), os quais deverão ser considerados como tempo especial.

Com efeito, a possibilidade do cômputo do tempo especial, relativo ao período de fruição do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, decorrentes de acidente de trabalho, encontra sua previsão legal nos artigos 63 do Decreto nº 2.172/97, e art. 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, que em nada alteraram as disposições contidas nos artigos 57 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza o impetrante 25 (vinte e cinco) ano, 03 (três) meses e 03 (três) dias de serviço especial prestado pelo impetrante, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pelo impetrante, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, o impetrante faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Para o cálculo da renda mensal inicial do benefício, o INSS deverá considerar como termo inicial a data do requerimento administrativo (31.05.2013), sendo que a implantação do benefício e o pagamento das parcelas atrasadas diretamente ao impetrante deverão se dar na forma e prazos estabelecidos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante para julgar procedente o pedido e reconhecer o direito à concessão do benefício da aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 31.05.2013), tudo na forma acima explicitada, e nego provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

É como voto.