APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007035-12.2011.4.03.6303
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: PAULO MARCEL DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VALDIR PEDRO CAMPOS - SP110545-A
Advogado do(a) APELANTE: LIANA MARIA MATOS FERNANDES - SP423397-N
APELADO: PAULO MARCEL DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: VALDIR PEDRO CAMPOS - SP110545-A
Advogado do(a) APELADO: LIANA MARIA MATOS FERNANDES - SP423397-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0007035-12.2011.4.03.6303
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: PAULO MARCEL DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: VALDIR PEDRO CAMPOS - SP110545-A
Advogado do(a) APELANTE: LIANA MARIA MATOS FERNANDES - SP423397-N
APELADO: PAULO MARCEL DE OLIVEIRA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: VALDIR PEDRO CAMPOS - SP110545-A
Advogado do(a) APELADO: LIANA MARIA MATOS FERNANDES - SP423397-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. INCIDÊNCIA DO DECRETO N. 4.827/2003, QUE ALTEROU O ART. 70 DO DECRETO N. 3.048/1999. MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp.1.151.363/MG, representativo da controvérsia, realizado em 23.3.2011 e de relatoria do douto Ministro JORGE MUSSI, firmou o entendimento de que, de acordo com a alteração dada pelo Decreto 4.827/2003 ao Decreto 3.048/99, a conversão dos períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época será realizada de acordo com as novas regras da tabela definida no artigo 70 que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40".
(AgRg no REsp n. 1.080.255/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15.04.2011) 2. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1172563/MG, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011) (grifos nossos).
Desta forma, conforme tabela anexa, após converter os períodos especiais reconhecidos nesta demanda em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1.4, e somá-los aos demais períodos comuns e especiais já reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 106775785 – págs. 42/43); constata-se que o autor, na data do requerimento administrativo (10/12/2010 – ID 106775785 – pág. 17), contava com
36 anos, 7 meses e 22 dias
de tempo total de atividade, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir desta data.A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Os honorários advocatícios foram corretamente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.
Ante o exposto,
não conheço do agravo retido interposto pelo INSS
,dou parcial provimento à apelação do autor
, para determinar a conversão do período de 16/12/1998 a 31/12/2001, exercido sob condições especiais, em tempo comum, condenando o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com base em 36 anos, 7 meses e 22 dias de tempo de atividade,dou parcial provimento à apelação do INSS,
para afastar o reconhecimento do labor especial no período de 19/11/2003 a 26/11/2010, bem comodou parcial provimento à remessa necessária
, para estabelecer que as parcelas em atraso serão acrescidas de correção monetária calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e de juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o mesmo Manual; mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÍVEL DE RUÍDO IGUAL AO LIMITE LEGAL MÍNIMO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
1- O conhecimento e julgamento de agravo retido pressupõe a reiteração do pedido para sua apreciação.
2- O reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).3- O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
4- O Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
5- Até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
6- O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
7- O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
8- Consigne-se que, de 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
9- A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
10- Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
11- Possível o
reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/03/1987 a 31/05/1987, de 01/01/1989 a 28/02/1989 e de 01/05/1989 a 31/12/2001
;
eis que o autor esteve exposto a ruído acima dos limites de tolerância exigidos à época.12- Inexiste óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período
de 19/11/2003 a 26/11/2010
, não obstante tenha sido apontada a exposição a ruído equivalente a 85 dB(A), , pois, por mais moderno que possa ser o aparelho que faz a medição do nível de ruído do ambiente, a sua precisão nunca é absoluta, havendo uma margem de erro tanto em razão do modelo de equipamento utilizado, como em função da própria calibração.13- Diante da natureza social de que se reveste o direito previdenciário, seria de demasiado rigor formal deixar de reconhecer a atividade especial ao segurado exposto a ruído equivalente ao limite estabelecido pelo próprio legislador como nocivo à saúde.
14- Razoável considerar a atividade como sendo especial em casos como o dos autos, em que tenha sido apurado o nível de ruído igual ao limite estipulado pela legislação previdenciária.
15- O período de
19/11/2003 a 26/11/2010, ora considerado como especial,
deve ser convertido em tempo comum e ser acrescido aos demais períodos já considerados especiais.16- Impossível, entretanto, o reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/01/2002 a 18/11/2003, em razão de exposição não igual ou superior a ruído de 90 dB(A).
17- Inviável também o reconhecimento do labor exercido sob condições especiais no período de 27/11/2010 a 10/12/2010, eis que não há nos autos prova de sua especialidade.
18- Contudo, pela somatória de todos os períodos considerados especiais, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, mas, faz jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que se concede.
19- Agravo retido interposto pelo INSS não conhecido.
20- Remessa oficial e apelo do INSS parcialmente providos.
21 – Recurso do INSS não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo NO JULGAMENTO, A SÉTIMA TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, SENDO QUE O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI DAVAM PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE MANTER O RECONHECIMENTO COMO ESPECIAL DO PERÍODO DE 19/11/2003 A 26/11/2010 E, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES E O DES. FEDERAL LUIZ STEFANINI, VENCIDOS O RELATOR E A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE DAVAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.