APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002286-79.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
APELANTE: RITA DE CASSIA RANGEL DA FONSECA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A, FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, RITA DE CASSIA RANGEL DA FONSECA
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO FEDERICO - SP158294-A, VIVIANE MASOTTI - SP130879-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002286-79.2015.4.03.6183
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Advogados do(a) APELANTE: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A, FERNANDO FEDERICO - SP158294-A
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do v. acórdão, proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade, deu provimento à apelação da Autarquia Federal, para reformar a r. sentença de primeiro grau e julgar improcedente o pedido de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, afastando o enquadramento do período de 29/04/1995 a 03/04/2004 e nego provimento à apelação da parte autora, observando-se no que tange à verba honorária o disposto no presente julgado.
Em razões recursais, a embargante pleiteia “(...) 1. Reconhecer como especial o período de: 01/11/1977 a 30/04/1980, laborado como aeroviária, onde a Embargante laborava na pista do aeroporto no transporte / embarque e desembarque de passageiros; 2. Reconhecer o cerceamento de defesa, ante a possibilidade jurídica de se admitir como prova emprestada/similaridade os laudos técnicos apresentados pelo recorrente para comprovação de sua atividade como especial; 3. Reconhecer o laudo pericial produzido nos autos, que comprova a especialidade do período de: 29/04/1995 a 03/04/2004 pela exposição ao agente nocivo: pressão atmosférica anormal, ruído acima do limite legal, radiação ionizante dentre outros, passíveis de enquadramento pelo Decreto 53.831/64, 83.080/79 e 3048/99 e assim dar provimento a apelação do Embargante; 4. Ao final, condenar o Embargado a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER ou converter o julgamento em diligencia para sanar dúvidas oriundas da fundamentação do v. acórdão por ser medida que mais se coaduna com os ideais de Justiça! 5. Requer ainda a juntada de novos laudos periciais elaborados em 10/2020 por perito judicial de confiança do juízo, para compor o rol de provas emprestadas (...)”.
Sem manifestação da parte contrária.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002286-79.2015.4.03.6183
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
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V O T O
O art. 1.022 do CPC/2015 estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.
In casu, razão, em parte, assiste à embargante.
Incialmente, não merece prosperar a arguição de cerceamento de defesa, considerando-se que foi realizada a perícia judicia, o que afasta a necessidade de deferimento de nova prova técnica.
Importante destacar que, a Autarquia Federal reconheceu a especialidade da atividade nos interregnos em que laborou na Cruzeiro do Sul S/A (01/05/1980 a 19/03/1985) e Varig Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (20/03/1985 a 28/04/1995), restando, portanto, incontroversos (ID n. 138025986 - Pág. 103).
Por seu turno, para a comprovação da especialidade da atividade foi confeccionado o laudo judicial (ID n. 138026002) que demonstra a exposição da requerente a produtos inflamáveis.
Acrescenta o expert que:
“(...)
Pelo exposto, a Autora tem o devido enquadramento neste item, face à exposição de seu posto de trabalho (aeronave) ficar na área de risco retro descrito. Como o abastecimento é efetuado simultaneamente com o embarque/desembarque, na função de Agente de Tráfego, a Autora extava exposta também.
Embora a Autora não participasse das atividades de abastecimento, mas trabalhava habitualmente na área de risco, em todas as jornadas de trabalho.
A circunstância da Autora não ter laborado diretamente com o abastecimento é irrelevante, diante dos termos do Anexo 2, item I, da NR 16, que considera perigosa não apenas as atividades dos trabalhadores que se dedicam especificamente às atividades de abastecimento, mas também a todos àqueles que operam na área de risco.”.
Não se pode olvidar que a atividade laboral exercida em local onde são armazenadas cargas inflamáveis está enquadrada no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, sendo também considerada atividade perigosa nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "i" e no artigo 193 da CLT com redação dada pela Lei 12.740/12.
Ressalte-se que esta Corte já teve oportunidade de se manifestar em casos semelhantes, conforme se verifica no aresto abaixo colacionado:
"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. ANULAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE PERIGOSA. GASES INFLAMÁVEIS.
(...)
- Aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
(...)
- O formulário DISE.BE-5235 e o laudo pericial comprovam a efetiva exposição do autor a agentes perigosos, em razão do potencial explosivo (oxigênio, hidrogênio e acetileno liquefeitos, inflamáveis, armazenados em cilindros), de modo permanente e habitual, no período de 20.06.1969 a 19.03.1979.
- A atividade exercida pelo autor encontra-se enquadrada na Portaria nº 3.214/78 - NR 16, a qual arrola as atividades e operações perigosas.
(...)
- Remessa oficial não conhecida. Matéria preliminar parcialmente acolhida para anular o capítulo da sentença que determina a expedição de certidão de tempo de serviço, porquanto extra petita. No mérito, apelação do INSS a que se dá parcial provimento para reduzir os honorários periciais a R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), nos termos da Resolução nº 558, de 22.05.2007, do Conselho da Justiça Federal. Apelação do autor a que se dá parcial provimento para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com renda mensal inicial nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo (06.10.1995), compensando-se os valores pagos a partir de 19.03.1997, e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença. De ofício, concedida a tutela específica".
(8ª Turma, APELREEX nº 00197978419984039999, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 23.03.2009, e-DJF3 12.05.2009, p. 459).
No mesmo sentido, trago à colação o seguinte julgado proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Demonstrada a sujeição à periculosidade decorrente do trabalho em locais com risco de explosão, pela presença de gás liquefeito de petróleo, resta demonstrada a especialidade.
(...)
3. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida a aposentadoria ao segurado, desde a data do requerimento administrativo, conforme os ditames da Lei 8.213/91.
4. Os honorários advocatícios a que foi condenada a Autarquia incidem tão-somente sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula 111 do STJ."
(TRF4, Turma Suplementar, AC 2000.71.10003419-0, Relatora Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch, D.E. 13/12/2006).
Desse modo, é possível o enquadramento dos interregnos de 01/11/1977 a 30/04/1980 (escriturária) e de 29/04/1995 a 03/05/2004 (comissário de bordo).
De se acrescentar que, embora a carteira de trabalho (ID n. 138025986 - Pág. 100/102) indique que durante o interregno de 01/11/1977 a 30/04/1980, laborou na função de escriturária, o perfil profissiográfico (ID n. 138026002 - Pág. 185) descreve exercer as seguintes atividades: ”Trabalhar em atividades relacionadas ao embarque e desembarque de passageiros no despacho e no pátio de estacionamento de aeronaves (pista) do aeroporto de Congonhas-SP.”, ou seja, as mesmas funções exercidas como agente de trafego, o que possibilita o enquadramento pretendido.
Assentados esses pontos, cumpre examinar se preenchidos os requisitos para o deferimento da aposentadoria especial.
A somatória do tempo de serviço já reconhecido pela Autarquia Federal como especial (01/05/1980 a 19/03/1985 e 20/03/1985 a 28/04/1995) e o labor ora reconhecido, a parte autora totaliza mais de 25 anos de serviço, o que autoriza o deferimento do benefício vindicado.
TERMO INICIAL
A data de início do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, em 03/05/2004, respeitada a prescrição quinquenal.
JUROS DE MORA
Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
CUSTAS
Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).
A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.
VERBA HONORÁRIA
Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.
Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.
DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA
Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:
Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.
Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.
Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o ora deferido.
Ante o exposto,
acolho, em parte, os embargos de declaração
, para sanar a omissão apontada e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 01/11/1977 a 30/04/1980 (escriturária) e de 29/04/1995 a 03/05/2004 (comissário de bordo) e conceder a aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, com os consectários conforme fundamentado.É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.
OMISSÃO. CARACTERIZADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A APOSENTAÇÃO. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. EFEITO INFRINGENTE.
- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.
- In casu, não merece prosperar a arguição de cerceamento de defesa, considerando-se que foi realizada a perícia judicia, o que afasta a necessidade de deferimento de nova prova técnica.
- A Autarquia Federal reconheceu a especialidade da atividade nos interregnos em que laborou na Cruzeiro do Sul S/A (01/05/1980 a 19/03/1985) e Varig Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (20/03/1985 a 28/04/1995), restando, portanto, incontroversos.
- Foi confeccionado o laudo judicial que demonstra a exposição da requerente a produtos inflamáveis, o que possibilita o enquadramento nos períodos de 01/11/1977 a 30/04/1980 (escriturária) e de 29/04/1995 a 03/05/2004 (comissária de bordo).
- Com a somatória do tempo de serviço incontroverso e o labor especial, o autor totalizou mais de 25 anos, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
- Os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.
- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.
- A isenção de custas concedida à Autarquia Federal não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.
- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.
- Embargos de declaração, em parte, acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher, em parte, os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.