PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS. BIOLÓGICOS. TENSÃO ELÉTRICA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, rejeitar a preliminar, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A Autarquia Federal interpôs agravo retido contra decisão que deferiu a produção de prova pericial (fls. 124/127).

A r. sentença, após embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o labor especial no interregno de 01/09/1987 a 07/07/2003. Condenou a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), afastados em razão da gratuidade de justiça.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora requerendo, preliminarmente, a reabertura da instrução processual para oitiva de testemunhas. No mérito, sustenta, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de todo o período de labor especial apontado na inicial e o consequente deferimento do pedido. Aduz, ainda, que faz jus à conversão do lapso de labor como técnico de enfermagem pelo fator 1,75. Requer, por fim, a reafirmação da DIB, se necessário.

A Autarquia Federal, sustentando, em síntese, a não comprovação da especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, não conheço do agravo retido, uma vez que não foi reiterado o seu pedido de apreciação nas razões/contrarrazões do apelo.

Quanto à questão da reabertura da instrução processual, tenho que a produção de prova oral, como pretende a parte autora, em nada alteraria o resultado da lide.

Isso porque os documentos constantes nos autos são suficientes para a imediata solução da controvérsia, tornando-se dispensada a realização de outras provas.

Ressalte-se que, cabe ao Magistrado no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível indeferir a produção da prova quando entender desnecessária, em vista de outras já produzidas, nos termos do art. 370 c/c com o art. 464, parágrafo 1º, inciso II, do CPC.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 01/09/1987 a 07/07/2003 e de 21/07/2003 a 08/07/2013, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01/09/1987 a 07/07/2003 - o demandante esteve exposto de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como vírus e bactérias, exercendo as funções de auxiliar de enfermagem, de acordo com o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 39/40 e laudo técnico judicial de fls. 160/183, complementado a fls. 213/216.

O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1 abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial do labor.

- 21/07/2003 a 08/07/2013 - agente agressivo: tensão elétrica acima de 250 volts, conforme laudo técnico judicial de fls. 160/183, complementado a fls. 213/216.

Observe-se que, no caso do agente agressivo eletricidade, até mesmo um período pequeno de exposição traz risco à vida e à integridade física.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, tem-se que, por decisão da Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 26.06.2013, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.306.113/SC, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Herman Benjamin, foi assentado o entendimento quanto à possibilidade de enquadramento, como especial, da atividade desenvolvida com a exposição ao agente nocivo eletricidade, mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97:

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assentados esses aspectos e feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (05/05/2015 - fls. 66), tendo em vista que o documento que comprovou a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão do benefício (laudo técnico judicial) não constou no processo administrativo.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

No que tange às custas processuais, cumpre esclarecer que as Autarquias Federais são isentas do seu pagamento, cabendo apenas as em reembolso.

Pelas razões expostas, não conheço do agravo retido, rejeito a preliminar arguida, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer também a especialidade do período de 21/07/2003 a 08/07/2013, e condenar a autarquia a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial, desde 05/05/2015, com os consectários conforme fundamentado acima. Nego provimento ao apelo do INSS.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 05/05/2015 (data da citação), considerados especiais os períodos de 01/09/1987 a 07/07/2003 e de 21/07/2003 a 08/07/2013.

É o voto.