PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO. HIDROCARBONETOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apela a parte autora alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, ante a não realização das provas necessárias para instrução processual. No mérito, pleiteia o reconhecimento de todo o período de labor insalubre apontado na inicial e o consequente deferimento do pedido.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Quanto à questão do alegado cerceamento de defesa, tenho que a produção de prova pericial e testemunhal, como pretende a parte autora, em nada alteraria o resultado da lide.

Isso porque os documentos apresentados nos autos são suficientes para a imediata solução da controvérsia, tornando-se dispensada a realização de outras provas.

Além do que, cabe ao Magistrado no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade para formação do seu convencimento, sendo possível indeferir a produção da prova quando entender desnecessária, em vista de outras já produzidas, nos termos do art. 370 c/c com o art. 464, parágrafo 1º, inciso II, do CPC.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questionam-se os períodos de 03/02/1986 a 31/05/1989, de 02/10/1989 a 16/02/1990, de 04/03/1991 a 21/05/1991 e de 10/01/1992 a 30/07/2015, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 03/02/1986 a 31/05/1989 - Agentes agressivos: ruído de 94,2 dB (A) e 92,2 dB (A), graxa e óleo mineral, de modo habitual e permanente - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 75/77);

- 10/01/1992 a 10/12/1998 e de 29/12/1998 a 30/07/2015 - Agentes agressivos: ruído de 94,4 dB (A), óleos, graxas e solventes e tensão elétrica acima de 250 V, de modo habitual e permanente - Formulário (fls. 64) e laudos técnicos (fls. 65/70 e 109/136).

Note-se que a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário no período de 11/12/1998 a 28/12/1998, de acordo com o documento de fls. 157, pelo que a especialidade não pode ser reconhecida nesse interstício.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Enquadra-se, também, item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

Ressalte-se, ainda, a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, tem-se que, por decisão da Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 26.06.2013, por ocasião do julgamento do RESP nº 1.306.113/SC, submetido à Repercussão Geral, de relatoria do e. Ministro Herman Benjamin, foi assentado o entendimento quanto à possibilidade de enquadramento, como especial, da atividade desenvolvida com a exposição ao agente nocivo eletricidade, mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97:

- 02/10/1989 a 16/02/1990 - conforme a CTPS a fls. 26, o demandante exerceu atividades como "½ oficial ferramenteiro", sendo passível de enquadramento, por analogia, na categoria profissional no código 2.5.2 do Decreto nº 53.831/64 e no código 2.5.3 do anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Confira-se:

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

No que tange ao lapso de 04/03/1991 a 21/05/1991, tendo em vista que a profissão do demandante de "motociclista" não perfila nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, não é possível o enquadramento.

Assentados esses aspectos e feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (25/02/2016 - fls. 142 v), tendo em vista que o documento que levou aos enquadramentos realizados nestes autos e que comprovou a especialidade da atividade pelo período suficiente para a concessão da aposentadoria (laudo de fls. 109/136) não constou no processo administrativo.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até esta decisão, considerando que o pedido foi rejeitado pela MM. Juíza a quo, a ser suportada pela autarquia.

No que tange às custas processuais, cumpre esclarecer que as Autarquias Federais são isentas do seu pagamento, cabendo apenas as em reembolso.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para reconhecer a especialidade dos períodos de 03/02/1986 a 31/05/1989, de 02/10/1989 a 16/02/1990, de 10/01/1992 a 10/12/1998 e de 29/12/1998 a 30/07/2015, e condenar o INSS a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial, desde 25/02/2016, com os consectários conforme fundamentado acima.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 25/02/2016 (data da citação), considerados especiais os períodos de 03/02/1986 a 31/05/1989, de 02/10/1989 a 16/02/1990, de 10/01/1992 a 10/12/1998 e de 29/12/1998 a 30/07/2015.

É o voto.