PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA CONDICIONAL. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. EXPOSIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade parcial da sentença, no tocante ao tópico em que condicionou a concessão do benefício, afastar a preliminar arguida, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença, de fls. 331/334, proferida em 27/06/2017, em virtude de julgado proferido por esta E. Corte (fls. 242/243), que anulou a decisão anterior (fls. 159/162), julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 17/06/1992 a 30/04/1997, de 01/09/1997 a 31/12/2004 e de 01/07/2005 a 31/12/2009, determinando ao INSS a concessão da aposentadoria especial, se preenchidos os requisitos legais, desde a data do requerimento administrativo. Com correção monetária e juros de mora. Verba honorária fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), a cargo do requerido. Isentou de custas.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, alegando, inicialmente cerceamento de defesa, ante a não complementação do laudo judicial. Pleiteia o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial apontados na inicial e a consequente concessão do benefício, com os devidos consectários.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Inicialmente, verifica-se que a MM Juíza a quo ao proferir a sentença condicionou a concessão do benefício ao preenchimento dos requisitos legais.

Deste modo, há nulidade parcial do decisum, eis que a sentença deve ser certa, resolvendo a lide, a respeito que não cause dúvidas, ainda quando decida relação jurídica condicional, nos termos do art. 492, do Código de Processo Civil.

Prosseguindo, afasto a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que o laudo técnico judicial é conclusivo quanto às condições do trabalho referente ao período descrito no item 07 da planilha de tempo de serviço constante da inicial. De outro lado, em que pese a parte autora afirme erro material na indicação do índice de ruído do referido lapso, deixou de carrear aos autos o laudo de seu assistente técnico com a apuração de nível divergente do apresentado pelo perito judicial.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 09/04/1981 a 22/12/1983, de 01/07/1986 a 26/11/1986 e de 02/12/1986 a 12/12/1990, de acordo com os documentos de fls. 45/49, restando, portanto, incontroversos.

Na espécie, questionam-se os períodos de 01/07/1980 a 08/04/1981, de 10/05/1991 a 06/11/1991, de 17/06/1992 a 30/04/1997, de 01/09/1997 a 31/12/2004 e de 01/07/2005 a 31/12/2009, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 17/06/1992 a 30/04/1997, de 01/09/1997 a 31/12/2004 e de 01/07/2005 a 31/12/2009 - agentes agressivos: ruído acima de 90 dB (A) e agentes biológicos, como vírus e bactérias, de modo habitual e permanente - perfis profissiográficos previdenciários de fls. 41/44 e 152/155 e laudo técnico judicial de fls. 269/310.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1 abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial do labor.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

No que tange ao lapso de 01/07/1980 a 08/04/1981, tem-se que, embora o item 2.2.1 do Decreto nº 53.831/64 disponha como insalubres as funções dos trabalhadores na agropecuária, não é possível o enquadramento de todo e qualquer labor rural. In casu, o demandante exerceu a função de trabalhador rural, conforme CTPS a fls. 24 e PPP a fls. 28/29 e não comprovou por meios de outros documentos o exercício de labor na agroindústria, que se presuma tenha sido submetido a agentes agressivos, tampouco a efetiva exposição a fatores de risco nos termos da legislação previdenciária. Note-se que impossível o enquadramento com base no ruído apontado no laudo de fls. 269/311, tendo em vista que o índice foi apurado para o labor na função de tratorista e conforme a descrição das atividades no PPP apresentado o autor executava "serviços de capina manual, arranquio (sic) de pragas (ervas daninhas), poda de árvores e jardinagem em geral, limpeza e conservação das propriedades da empresa (...)".

No que se refere ao período de 10/05/1991 a 06/11/1991, o laudo técnico judicial é claro ao concluir pela ausência de insalubridade, apontando exposição a ruído de 77 dB (A), abaixo do limite enquadrado como agressivo à época, eis que a legislação de regência reconhecia como agressivas as exposições acima de 80 dB (A).

Saliente-se, outrossim, que a profissão do demandante de "operário" não perfila nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional.

Assentados esses aspectos, o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, uma vez que comprova nestes autos apenas 23 anos, 10 meses e 07 dias de labor especial.

De outro lado, refeitos os cálculos, tem-se que, somando o trabalho em condições especiais reconhecido aos períodos de labor comum constantes da CTPS e do CNIS de fls. 72, tem-se que o demandante soma até a data do requerimento administrativo, em 30/06/2011, 37 anos, e 27 dias de trabalho, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 30/06/2011, momento em que a Autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora, e tendo em vista que foi juntado no processo administrativo documento apto ao reconhecimento dos períodos tidos como especiais.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto à honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, de ofício, declaro a nulidade parcial da sentença, no tocante ao tópico em que condicionou a concessão do benefício, afasto a preliminar de cerceamento de defesa, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para conceder-lhe a aposentadoria por tempo de contribuição desde 30/06/2011 e fixar os consectários conforme fundamentado, e nego provimento à apelação do INSS.

O benefício é de aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI fixada nos termos do artigo 53, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 30/06/2011 (data do requerimento administrativo). Considerados especiais os períodos de 17/06/1992 a 30/04/1997, de 01/09/1997 a 31/12/2004 e de 01/07/2005 a 31/12/2009, além dos já enquadrados na via administrativa.

É o voto.