PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVOS RETIDOS. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR DE VIA PERMANENTE. HIDROCARBONETOS. RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e, por maioria, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do voto do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pela Desembargadora Federal Tânia Marangoni (que votaram nos termos do art. 942 caput e §1º do CPC). Vencida a relatora que lhe dava parcial provimento em extensão diversa, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 caput e § 1º do CPC.

Em sessão de julgamento realizada em 29 de agosto de 2018, a Excelentíssima Desembargadora Federal Marisa Santos proferiu voto nos seguintes termos: "(...)NEGO PROVIMENTO aos agravos retidos e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para reformar a sentença e reconhecer a natureza especial das atividades exercidas de 13.06.1986 a 31.03.1994.".

A parte autora interpôs agravos retidos (fls. 235/237 e 244/246), alegando a necessidade de produção de prova testemunhal para "(...) esclarecer situações fáticas acerca da especialidade da atividade desempenhada.", além da perícia técnica ou "(...) que sejam tomadas as medidas necessárias para que as empresas forneçam a este r. juízo a documentação necessária, de forma completa, no sentido de comprovar a exposição do agravante aos mais diversos agentes nocivos - especialmente ruído - a que exposto nos períodos de trabalho apontados (...).".

A r. sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido (fls. 253/256).

Em suas razões de inconformismo, a parte autora, em preliminar, pede a apreciação dos agravos retidos anteriormente interpostos. No mérito, sustenta, em síntese, que faz jus ao enquadramento de todo o período questionado e à aposentadoria especial.

Após esse breve relato, passo a análise do feito.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não merece prosperar os agravos retidos interpostos pelo requerente, visto que foram carreados os perfis profissiográficos previdenciários e formulários, o que afasta a necessidade de deferimento de nova prova técnica.

Além do que, a realização de prova testemunhal não auxilia no deslinde do feito, tendo em vista que a demonstração das condições agressivas se concretiza através de prova documental.

Esclareça-se que, incumbe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações, nos termos do artigo 434, do novo Código de Processo Civil.

Assentada essa questão preliminar, resta examinar a matéria objeto de divergência.

Com a devida vênia, divirjo da Excelentíssima Relatora, em dois pontos: 1) quanto à impossibilidade de enquadramento do período de 16/04/1980 a 21/09/1983; e 2) no que tange ao reconhecimento, como especial, do interstício de 04/01/1993 a 04/02/1993, em que esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário (fl. 166).

Do compulsar dos autos, verifica-se que o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 158/159 informa o labor de 16/04/1980 a 21/09/1983, como auxiliar de marcenaria (lustrador), com a exposição aos seguintes fatores de risco: verniz, thinner, tintas, cola, de modo habitual e permanente.

Em que pese o perfil profissiográfico esteja com a assinatura do síndico da massa falida, tem-se que para o período ora analisado, a simples apresentação de um formulário (SB-40 ou DSS-8030) tem o condão de demonstrar a exposição aos agentes agressivos.

Não se pode olvidar, ainda que, conforme se extrai do perfil profissiográfico, as informações ali descritas refletem o conteúdo do laudo pericial, portanto, não há razão para que o interregno de 16/04/1980 a 21/09/1983 não seja considerado especial.

Com efeito, os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

A manipulação constante de óleos, graxas, solventes e outros produtos expõe o segurado aos hidrocarbonetos, agentes químicos que autorizam a conversão, na forma do item 1.2.11 do Decreto 83.080/79 (TRF-1, AC 2005.38.04.002761-1/MG, 2ª Turma, Relatora Des. Fed. Neuza Maria Alves Da Silva, Pub 31/10/2012 e-DJF1 P. 1230).

Portanto, a parte autora faz jus ao enquadramento, como especial, do interstício de 16/04/1980 a 21/09/1983.

Por seu turno, de se observar que o período de 04/01/1993 a 04/02/1993, em que esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário, não pode ser enquadrado como especial, nos termos do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3048/99.

Desse modo, é possível o enquadramento dos interregnos de 13/06/1986 a 03/01/1993 e de 05/02/1993 a 31/03/1994, em que esteve trabalhando na Ferroban Ferrovias Bandeirantes S/A (turma de manutenção de via permanente), no item 2.4.3 do Decreto nº 53.831/64 que elenca a atividade dos maquinistas, guarda-freios e trabalhadores da via permanente.

Nesse contexto, cumpre examinar se preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Tem-se que a somatória do tempo de serviço especial de 11 anos, 01 mês e 23 dias não autoriza o deferimento do benefício que exige, pelo menos, 25 anos de serviço, nos moldes do artigo 57, da Lei nº 8.213/91.

Em face de todo o explanado, com a devida vênia da E. Relatora, entendo que a parte autora faz jus ao enquadramento do período de 16/04/1980 a 21/09/1983, no entanto, afasto a possibilidade de reconhecimento, como especial, no interregno de 04/01/1993 a 04/02/1993.

Ante o exposto, nego provimento aos agravos retidos e dou parcial provimento à apelação da parte autora, em extensão diversa, para reconhecer a especialidade da atividade apenas nos períodos de 16/04/1980 a 21/09/1983, 13/06/1986 a 03/01/1993 e de 05/02/1993 a 31/03/1994, mantendo a denegação da aposentadoria especial.

É como voto.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

Agravos retidos do autor contra as decisões que indeferiram a produção de prova oral e pericial (fls. 235/237 e 244/246).

O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, deixando de condenar o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, tendo em vista a concessão da justiça gratuita.

Apela o autor, pedindo a apreciação dos agravos retidos e, no mérito, sustenta que todos os períodos indicados devem ser reconhecidos como especiais, requerendo a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

A prova testemunhal não atesta as condições de trabalho, pois a comprovação da natureza especial de atividades é feita por meio de formulário específico e laudo técnico da empresa, firmado por profissional especializado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, não se caracterizando o alegado cerceamento de defesa, uma vez que é ônus do autor a apresentação dos documentos.

Ademais, os documentos juntados são suficientes para a convicção do Magistrado sobre os fatos controvertidos, portanto, despicienda a realização de perícia técnica.

NEGO PROVIMENTO aos agravos retidos.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

Ineficaz o dispositivo em questão desde a origem, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula 198:

Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades citadas na inicial.

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos:

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa Ordem de Serviço 600/98, alterada pela OS 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:

a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28.05.1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.1998;

b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior;

c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29.04.1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05.03.1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29.04.1995.

Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial.

E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Ocorre que, com a edição do Decreto 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

Isso é o que se dessume da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99:

Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998:

Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto 4.882, de 18.11.2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 6 de maio de 1999".

A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto 3.048/99:

Quanto ao ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

O autor pede o reconhecimento da natureza especial de todas as atividades exercidas até 28.04.2011.

Juntou PPP emitido por Transportadora Ribeirão S/A Transribe (fls. 153/154) indicando que, de 03.10.1985 a 27.06.1986, era "ajudante de estiva" e "a atividade consistia na carga e descarga de caminhões e carretas, fazendo a separação dos vasilhames. Organização e limpeza do pátio da estiva. Separação de produtos para carga. Auxilia na amarração e desamarração de caminhões". Não há indicação de nenhum fator de risco e a atividade não era exercida em embarcações.

O formulário da empresa J.Mikawa & Cia. Ltda. (fls. 158/159) aponta que, de 16.04.1980 a 21.10.1983, o autor era "auxiliar de marcenaria" e, embora indique como fator de risco "verniz, thiner, tintas, cola, fórmica", foi emitido em 12.09.2007 por síndico da massa falida e não conta com respaldo de laudo técnico, de maneira que não pode ser admitido para comprovar a efetiva exposição a agente agressivo.

O formulário da Cia. Nacional de Estamparia (fls. 160) indica que o autor era "ajudante", de 02.07.1984 a 08.08.1985, e que não havia exposição a agente nocivo, portanto, inviável o reconhecimento pretendido.

O PPP da Ferroban Ferrovias Bandeirantes S/A (fls. 161/162) mostra que o autor era "ajudante geral", de 13.06.1986 a 31.03.1988, "ajudante geral de linha", de 01.04.1988 a 31.03.1994, e "ajudante produção", de 01.04.1994 a 22.12.2008, exposto a "intempéries".

Considerando que, de 13.06.1986 a 31.03.1994, o autor trabalhava em "via permanente", a natureza especial dessas atividades pode ser reconhecida por enquadramento profissional (código 2.4.3. do Decreto 53.831/64).

A simples exposição a condições climáticas não está prevista na legislação especial, o que impede o reconhecimento no período a partir de 01.04.1994.

Dessa forma, conforme tabela anexa, até o pedido administrativo - 19.03.2012, o autor tinha 7 anos, 9 meses e 19 dias de atividades exercidas sob condições especiais, tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Até aquela data, tinha 33 anos, 9 meses e 22 dias de tempo de serviço, ainda insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral. Considerando que contava com 47 anos de idade, inviável o deferimento do benefício na forma proporcional.

Com a apelação, o autor juntou laudo técnico da Cia. Nacional de Estamparia, confeccionado em 03.02.1989 em reclamação trabalhista (fls. 288/295).

Porém, o setor de "distribuição" não consta dos locais mensurados e o formulário descreve área de trabalho: "amplo salão, bem arejado, com iluminação e conforto térmico compatíveis com as atividades ali exercidas", sem apontar fator de risco, o que impede o reconhecimento das condições especiais de 02.07.1984 a 08.08.1985.

NEGO PROVIMENTO aos agravos retidos e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor para reformar a sentença e reconhecer a natureza especial das atividades exercidas de 13.06.1986 a 31.03.1994.

É o voto.