PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. BENEFÍCIO MANTIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LUIZ CARLOS DE JESUS SANTANA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 02/05/1980 a 31/10/1980, 03/11/1980 a 21/11/1980, 06/11/1982 a 31/12/1982, 09/06/1987 a 31/05/1988, 18/04/1989 a 31/10/1989, 06/11/1989 a 08/11/1991, 01/04/1992 a 27/11/1995, 08/04/1996 a 03/12/2001 e 01/06/2003 a 14/07/2008 concedendo-lhe a aposentadoria especial a partir do requerimento administrativo em 14/07/2008, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de benefício, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, devendo os valores em atraso ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da liquidação. Deixou de conceder a antecipação da tutela.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Às fls. 86/87 o autor opôs embargos de declaração, requerendo a apreciação do pedido de antecipação da tutela. Às fls. 88 foi o recurso recebido e acolhido, deferindo a antecipação da tutela, determinando a imediata implantação do benefício.

Inconformado, o INSS apelou da sentença (fls. 113/124), alegando não comprovação da atividade especial, vez que a legislação previdenciária autoriza conversão da atividade pela categoria profissional apenas até 29/04/1995, havendo ainda que ser demonstrada a habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos. Alega também que a atividade de motorista só é reconhecida como especial se for como motorista de caminhão, o que não ocorreu no caso do autor. Aduz que a mera anotação da função na CTPS não é suficiente para considerar a atividade insalubre, devendo ser apresentado formulário/laudo técnico, indispensáveis para o caso do agente ruído. Por fim, alega extemporaneidade do laudo técnico juntado aos autos, pois realizado por similaridade, não comprovando a efetiva exposição do empregado a agentes agressivos, requerendo a reforma do decisum e improcedência do pedido.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial nos períodos indicados no item 5 fls. 04 da inicial, totalizando tempo suficiente ao exigido para a aposentadoria especial ou, ainda, a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo em 14/07/2008.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 09/09/1977 a 16/04/1979, 19/09/1979 a 21/12/1979, 02/01/1980 a 10/04/1980, 10/02/1984 a 28/04/1987 e 01/06/1988 a 10/03/1989 (fls. 90/99 apenso), restando, portanto, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 02/05/1980 a 31/10/1980, 03/11/1980 a 21/11/1980, 06/11/1982 a 31/12/1982, 09/06/1987 a 31/05/1988, 18/04/1989 a 31/10/1989, 06/11/1989 a 08/11/1991, 01/04/1992 a 27/11/1995, 08/04/1996 a 03/12/2001 e 01/06/2003 a 14/07/2008.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos formulários/laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário juntados aos autos (fls. 61/63 e apenso fls. 55/63 e 97/98) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Dessa forma, deve o INSS reconhecer como especial o trabalho exercido nos períodos acima indicados, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, acrescidos aos períodos incontroversos homologados pelo INSS até a data do requerimento administrativo (14/07/2008 fls. 90 do apenso) perfaz-se 24 (vinte e quatro) anos, 09 (nove) meses e 21 (vinte e um) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, que exige 25 (vinte e cinco) anos de atividade insalubre.

Contudo, verifico ter o autor permanecido na mesma empresa e exercendo a mesma atividade até 21/10/2009 (CNIS anexo), conforme laudo técnico juntado às fls. 55/63, elaborado por expert em 21/06/2010.

Assim, com base nas informações constantes do sistema CNIS, cuja juntada aos autos ora determino altero o termo inicial do benefício de aposentadoria especial para 24/09/2008, momento em que completou os 25 (vinte e cinco) anos de atividade exclusivamente insalubre, eis que necessários para a concessão da aposentadoria especial, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, determino a alteração do termo inicial da aposentadoria especial do autor para 24/09/2008, data em que implementou os requisitos legais para a implantação do benefício.

Deve assim ser mantida a tutela deferida na sentença, atentando-se o INSS para a alteração da DIB para 24/09/2008. Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

No tocante aos juros e à correção monetária, note-se que suas incidências são de trato sucessivo e, observados os termos dos artigos 322 e 493 do CPC/2015, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, a partir de 30/06/2009 incidirão de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para alterar o termo inicial da aposentadoria especial e esclarecer a forma de cálculo da correção monetária e juros de mora, conforme fundamentação.

É como voto.