PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. DEFENSIVOS ORGANOFOSFORADOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação da autarquia e lhe negar provimento, e conhecer da apelação da parte autora e lhe dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. O Desembargador Federal Gilberto Jordan acompanhou o relator pela conclusão.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta contra o INSS, na qual a parte autora busca o enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER.

A r. sentença julgou procedente o pedido para reconhecer o exercício da atividade especial e converter em comum os períodos de 2/9/1980 a 18/1/1983, de 19/1/1983 a 3/8/1983, de 1º/9/1983 a 15/6/1984, de 12/12/1984 a 16/5/1985 e de 1º/1/1990 a 11/2/1991; e improcedente o pedido de concessão de benefício previdenciário; por fim, fixou a sucumbência recíproca.

Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual aduz, em síntese, que a parte autora não logrou comprovar o labor especial vindicado nos lapsos de 1º/9/1983 a 15/6/1984, de 12/12/1984 a 16/5/1985 e de 1º/1/1990 a 11/2/1991. Subsidiariamente, insurge-se contra os honorários de advogado e por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.

Por sua vez, a parte autora também recorre; exora a procedência integral dos pedidos arrolados na inicial.

Com contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Insta frisar não ser o caso de ter por interposta a remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

In casu, em relação aos intervalos de 2/9/1980 a 18/1/1983, de 19/1/1983 a 3/8/1983 e de 2/12/1991 a 28/2/2003, a parte autora logrou demonstrar, via PPP, a exposição habitual e permanente a "defensivos organofosforados", circunstância que já autoriza o enquadramento nos códigos 1.2.6 e 1.2.9 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.6 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.11 e 1.0.12 do anexo do Decreto n. 3.048/99.

Especificamente aos interstícios de 1º/9/1983 a 15/6/1984, de 1º/1/1990 a 11/2/1991 (frentista), de 17/1/2005 a 27/12/2006 (motorista), de 9/11/2010 a 22/2/2012 (motorista) e de 2/4/2012 a 16/11/2012 (motorista), há formulário e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP, os quais indicam a exposição, de forma habitual e permanente a agentes químicos deletérios (hidrocarbonetos aromáticos, líquidos inflamáveis), situação que possibilita o enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.17 do Decreto n. 3.048/99.

Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a hidrocarbonetos não requerem análise quantitativa e sim qualitativa.

Nesse diapasão, é a iterativa jurisprudência das cortes federais do País (g.n.):

Insta registrar, ainda, que em recente decisão exarada nos autos n. 5004737-08.2012.4.04.7108, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) firmou a tese de que a análise do caráter degradante do ofício em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo XIII da NR 15, como os hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período de prestação do labor (cf. notícia veiculada em 27/7/2016 extraída do site do Conselho da Justiça Federal - http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2016-1/julho/analise-da-exposicao-de-trabalhador-a-agentes-quimicos-deve-ser-qualitativa-e-nao-sujeita-a-limites-de-tolerancia).

Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas no PPP, concluo que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes.

Quanto ao período de 12/12/1984 a 16/5/1985, depreende-se do PPP coligido aos autos a exposição habitual e permanente a ruído superior aos limites de tolerância estabelecidos na norma em comento.

Entretanto, no tocante ao intervalo controverso de 1º/2/1987 a 30/5/1989, em que o autor exerceu a função de "balconista" de bar, restaurante e posto de combustível, não pode ser reconhecido como especial.

Para tanto, colacionou formulário (f. 50), o qual descreve suas atividades da seguinte forma: "O segurado executava os serviços de atendimento ao balcão e serviços diversos de manutenção na área do mesmo setor" e "... trabalhava na área compreendia entre serviços de balconista e restaurante".

Apontou como agentes nocivos apenas "produtos químicos de limpeza".

A despeito da apresentação de formulário, não há indicação precisa de exposição do autor a fatores de risco químicos, de modo que se afigura incabível o reconhecimento da natureza insalubre da profissão. Com efeito, a simples menção a contato com produtos químicos, componentes dos materiais de limpeza, não é suficiente para comprovar a especialidade pretendida.

Ademais, o ofício citado não está previsto nos mencionados decretos nem pode ser caracterizado como insalubre, perigoso ou penoso, pelo simples enquadramento da atividade.

Da mesma forma, inviável o enquadramento do interregno de 1º/6/2008 a 5/12/2009, pela exposição a ruído estar em nível inferior ao limítrofe estabelecido à época (85 decibéis); e também em vista de não ter sido demonstrada a exposição habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos) quando do exercício do ofício de motorista de ônibus, conforme PPP de fs. 53/54.

Aplica-se a mesma circunstância ao lapso de 8/3/2010 a 23/8/2010 ("motorista de veículo pesado", empresa "Transjordano Ltda." - CTPS - f. 35), em virtude da indicação, nos laudos técnicos coligidos aos autos (fls. 127 e seguintes), de exposição a ruído inferior aos limites de tolerância previstos na legislação previdenciária.

Em síntese, prospera o pleito de reconhecimento do caráter especial das atividades executadas nos interregnos de 2/9/1980 a 18/1/1983, de 19/1/1983 a 3/8/1983, de 1º/9/1983 a 15/6/1984, de 12/12/1984 a 16/5/1985, de 1º/1/1990 a 11/2/1991, de 2/12/1991 a 28/2/2003, de 17/1/2005 a 27/12/2006, de 9/11/2010 a 22/2/2012 e de 2/4/2012 a 16/11/2012.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Passo à análise do pedido sucessivo.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no art. 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

Àqueles, no entanto, que estavam em atividade e ainda não preenchiam os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Ademais, patente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho, até o ajuizamento da ação (30/8/2014), confere à parte autora mais de 35 anos de profissão, tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (conforme planilha anexa).

Dos consectários

Em razão da utilização de tempo posterior ao requerimento administrativo para a concessão do benefício em contenda, o seu termo inicial corresponde à data da citação, momento em que a autarquia teve ciência da pretensão e a ela pôde resistir.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juro aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Tendo em vista a sucumbência mínima experimentada pela parte autora, condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC e súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, já computada a majoração decorrente da fase recursal.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Possíveis valores recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, conheço da apelação da autarquia e lhe nego provimento; conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento para, nos termos da fundamentação: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 2/9/1980 a 18/1/1983, de 19/1/1983 a 3/8/1983, de 1º/9/1983 a 15/6/1984, de 12/12/1984 a 16/5/1985, de 1º/1/1990 a 11/2/1991, de 2/12/1991 a 28/2/2003, de 17/1/2005 a 27/12/2006, de 9/11/2010 a 22/2/2012 e de 2/4/2012 a 16/11/2012; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da citação; (iii) discriminar os consectários.

É o voto.