PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS E APELAÇÃO DO AUTOR PARCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por JOSÉ ROBERTO TAVARES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial (46) ou aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer e averbar a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 06/03/1997 a 22/11/2005 e 02/05/2006 a 01/07/2007, convertendo-os em tempo de serviço comum, implantando o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral (100%), com termo inicial em 20/02/2011, devendo as diferenças apuradas acrescidas de correção monetária e juros de mora, levando em conta as alterações impostas pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Deixou de condenar as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência recíproca. Concedeu a antecipação da tutela.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor apelou da sentença, requerendo a reforma de parte da sentença, reconhecendo a atividade especial exercida nos períodos de 03/06/1982 a 18/10/1982, 21/10/1983 a 26/01/1987, 02/07/2008 a 31/03/2009 e 23/11/2005 a 01/05/2006, pleiteando a condenação da autarquia ao pagamento das parcelas vencidas desde o pedido administrativo em 28/11/2008.

O INSS também ofertou apelação, alegando impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, pois o nível de ruído está abaixo do limite legalmente exigido. Alega ainda que a sentença concedeu benefício com termo inicial diverso do vindicado pelo autor e, a reafirmação da DER somente pode ser deferida mediante expresso requerimento do segurado, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Por fim, caso seja mantida a sentença, requer a alteração do termo inicial do benefício, bem como dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Às fls. 234 o autor requereu a desistência do processo, contudo o INSS, às fls. 245, não concordou com o pedido.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial e comum, contudo, o INSS homologou apenas parte dos períodos insalubres.

Afirma que somados todos os períodos especiais e comuns totalizam tempo suficiente para concessão do benefício de aposentadoria especial, ou ainda por tempo de contribuição desde o pedido administrativo.

Observo que o INSS homologou como atividade especial os períodos de 18/10/1982 a 15/01/1983, 16/06/1987 a 30/06/1988, 01/07/1988 a 21/08/1995 e 06/08/1996 a 05/03/1997 (fls. 154/155), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 03/06/1982 a 17/10/1982, 21/10/1983 a 26/01/1987, 22/01/1995 a 20/08/1995, 01/04/1996 a 05/08/1996 e 06/03/1997 a 31/03/2009 (fls. 02/03).

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, dos formulários DIRBEN 8030, laudos técnicos e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntados às fls. 62/67, 68, 69/139 e 140/142 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Com relação aos períodos de 03/06/1982 a 17/10/1982 e 01/04/1996 a 05/08/1996, os formulários juntados às fls. 62 e 140 não estão acompanhados dos respectivos laudos técnicos, indispensáveis para reconhecimento da atividade insalubre por exposição a ruído, devendo, assim, ser considerados como tempo de serviço comum.

Verifico que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003 (PPP fls. 141/142) o autor ficou exposto a ruído de 87,7 dB e, conforme Decreto nº 2.172/97, vigente neste período, apenas era considerada insalubre exposição a ruído acima de 90 dB, restando considerar o citado período como atividade comum.

Por fim, os períodos de 22/01/1995 a 20/08/1995 e 02/07/2008 a 31/03/2009 não constam da CTPS do autor (fls. 32/57) e nem do sistema CNIS (fls. 143/144), não podendo ser computado nem como tempo de serviço comum, nem como especial.

Desse modo, somados apenas os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, acrescidos aos períodos homologados pelo INSS (fls. 154/155) até a data do requerimento administrativo (27/11/2008 fls. 22) perfazem-se apenas 17 (dezessete) anos, 06 (seis) meses e 19 (dezenove) dias de atividades insalubres, insuficientes ao exigido nos artigos 57 e 58 para concessão da aposentadoria especial (46).

Assim, deve o INSS homologar os períodos de atividades ora reconhecidos como especiais, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum, somados ao tempo de serviço homologado pelo INSS (fls. 154/159) até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) perfazem-se 20 (vinte) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, previsto na Lei nº 8.213/91.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição antes da vigência da EC nº 20/98, a autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, ou seja, implementar mais 02 (dois) requisitos: possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, pela análise dos autos, observo que o autor não cumpriu o requisito etário conforme exigência do artigo 9º da EC nº 20/98, pois pelo seu documento pessoal (fls. 28), verifico que nasceu em 27/11/1962 e, na data do ajuizamento da ação (02/04/2009), contava com 46 (quarenta e seis) anos de idade.

Observo que o autor continuou trabalhando após o ajuizamento da ação, requerendo, às fls. 191/195, reafirmação da DER para 31/03/2010, contudo, nesta data ainda não havia cumprido os requisitos legais previstos na Lei nº 8.213/91 c.c. EC nº 20/98.

Contudo, em 02/05/2011 o autor totalizou 35 (trinta e cinco) anos de contribuição (planilha anexa), suficientes para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, prevista no artigo 53, inciso II da Lei nº 8.213/91, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de contribuição, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. Nesse sentido:

Portanto, faz jus o autor à aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 02/05/2011, momento em que cumpriu os requisitos legais.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, uma vez que até a data da citação (02/07/2009 fls. 171) não havia o autor cumprido os requisitos legais para concessão do benefício.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Como às fls. 234 o autor requereu a desistência do processo e, o INSS, às fls. 245, não concordou com o pedido e, ainda, como consta do sistema Plenus (anexo) que o benefício implantado a título de tutela em 23/02/2011 (NB 42/160.282.251-1) foi cessado em 30/09/2013, caberá ao autor, na fase de execução, optar pela implantação do benefício que entender mais vantajoso.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida no período de 21/10/1983 a 26/01/1987, dou parcial provimento à apelação do INSS para considerar atividade comum o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 e alterar o termo inicial do benefício, conforme fundamentação.

É como voto.