PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍODOS DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO PARCIAL. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento ao apelo da Autarquia para reformar a decisão, cassando a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido autoral, para: a) reconhecer como especiais os períodos de trabalho exercidos nos interregnos a seguir, devendo o INSS promover a devida averbação: 01/08/1981 a 09/06/1985, 04/07/1985 a 23/11/1985, 01/04/1986 a 02/12/1986, 02/01/1987 a 24/12/1987, 25/01/1988 a 30/11/1988, 02/01/1989 a 15/12/1989, 02/07/1990 a 10/05/1991, 01/04/1993 a 22/03/1995, 08/01/1996 a 02/12/1997, 01/10/1998 a 30/06/2002, 18/11/2003 a 07/02/2007, 01/10/2007 a 25/01/2011, 01/08/2011 a 21/03/2012 e 02/05/2012 a 24/11/2014, b) conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, com renda mensal de 100% (cem por cento) do salário de benefício, a partir da data do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 57 da referida Lei nº 8.213/91, c) condenar a autarquia a pagar ao autor as parcelas atrasadas devidas entre a data do requerimento administrativo e a data da efetiva concessão do benefício. Concedeu tutela antecipada. Para fins de remuneração do capital e compensação da mora, na linha do que decidido pelo STJ no REsp 1270439/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, já considerando o assentado pelo C. STF na ADI 4357/DF, que declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, fixo que: (a) a correção monetária deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período (INPC), a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios, a partir da citação, serão equivalentes aos índices aplicáveis à caderneta de poupança, mantendo-se a disposição legal quanto ao ponto, pois que não alcançado pela decisão proferida pela Suprema Corte. Custas na forma da lei. Honorários advocatícios pelo réu, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), atualizados nos moldes da Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia, arguindo, preliminarmente, a necessidade de observância da prescrição quinquenal. No mérito sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos. No mais, requer isenção das custas processuais.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A matéria preliminar confunde-se com o mérito.

Observo, inicialmente, que a hipótese não é de reexame necessário.

O art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015, em vigor desde 18/03/2016, dispõe que não se impõe a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido for de valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos para a União, as respectivas autarquias e fundações de direito público.

Em se tratando de reexame necessário, cuja natureza é estritamente processual, o momento no qual foi proferida a decisão recorrida deve ser levado em conta tão somente para aferir o valor da condenação e então apurar se supera o limite legal estabelecido na norma processual em vigor quando de sua apreciação pelo tribunal correspondente.

A propósito, o art. 14 do CPC estabelece que, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Nessa esteira, a regra estampada no art. 496 § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil vigente tem aplicação imediata nos processos em curso, adotando-se o princípio tempus regit actum.

Esse foi o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da edição da Lei 10.352/01, que conferiu nova redação ao art. 475 do CPC anterior, conforme se verifica da ementa que segue:

No caso analisado, o valor da condenação verificado no momento da prolação da sentença não excede a 1000 salários mínimos, de modo que a sentença não será submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, não obstante tenha sido produzida no advento do antigo CPC.

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer, como especiais, períodos de labor do autor, a fim de possibilitar a concessão de aposentadoria especial.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se apenas os períodos reconhecidos na sentença 01/08/1981 a 09/06/1985, 04/07/1985 a 23/11/1985, 01/04/1986 a 02/12/1986, 02/01/1987 a 24/12/1987, 25/01/1988 a 30/11/1988, 02/01/1989 a 15/12/1989, 02/07/1990 a 10/05/1991, 01/04/1993 a 22/03/1995, 08/01/1996 a 02/12/1997, 01/10/1998 a 30/06/2002, 18/11/2003 a 07/02/2007, 01/10/2007 a 25/01/2011 , 01/08/2011 a 21/03/2012 e 02/05/2012 a 24/11/2014. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

Observe-se que o autor não se insurgiu contra o não enquadramento do interstício de 01.10.2003 a 17.11.2003, não se podendo cogitar de agravamento da situação do apelante, motivo pelo qual tal período não será apreciado.

O reconhecimento da atividade especial é possível nos interstícios de:

1) 01/04/1986 a 02/12/1986, 02/01/1987 a 24/12/1987, 25/01/1988 a 30/11/1988 e 02/01/1989 a 15/12/1989 - exercício da função de soldador (fls. 34/41).

É possível o enquadramento no item 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.3, do Decreto nº 83.080/79, Anexo II, bem como no Decreto 2.172/97, nos itens "1.0.6 CÁDMIO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS (...) c) utilização de eletrodos de cádmio em soldas"; e "1.0.10. CROMO E SEUS COMPOSTOS TÓXICOS (...) e) soldagem em aço inoxidável".

2) 18/11/2003 a 07/02/2007 e 01/08/2011 a 21/03/2012: exposição a agentes nocivos do tipo radiação não ionizante e fumos metálicos, conforme perfis profissiográficos previdenciários de fls. 50/51 e 54/55.

Quanto ao primeiro agente nocivo, o que enquadramento é devido no item 1.1.4 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.3 do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.3 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos.

Quanto aos fumos metálicos, tem-se que o item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencavam as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, restando comprovada a especialidade do labor, o que viabiliza o enquadramento.

3) - 01/08/1981 a 09/06/1985 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 31;

- 08/01/1996 a 02/12/1997 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 46/47;

- 01/10/1998 a 30/06/2002 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49;

- 18/11/2003 a 07/02/2007 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 85dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 50/51;

- 01/10/2007 a 25/01/2011 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 53/53;

- 01/08/2011 a 21/03/2012 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 54/55;

- 02/05/2012 a 10.04.2013 - exposição ao agente nocivo ruído, em intensidade superior a 90 dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 56, emitido em 10.04.2013.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Quanto aos períodos de 04/07/1985 a 23/11/1985, 02/07/1990 a 10/05/1991 e 01/04/1993 a 22/03/1995, deve ser observado que não foi comprovada a efetiva exposição a qualquer agente nocivo e que a categoria profissional de "serralheiro" não consta nos róis dos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.

No período posterior a 10.04.2013, não houve comprovação de efetiva exposição a qualquer agente nocivo.

Ressalte-se que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitida até 28/05/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

Assim, o autor faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios antes mencionados, não sendo permitida a conversão dos períodos, eis que se analisa a possibilidade de concessão de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se que o autor não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Assim, não faz jus à concessão da aposentadoria especial.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Por essas razões, não conheço do reexame necessário, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para reformar a decisão, restringindo os períodos de labor especial reconhecidos aos interstícios de 01/08/1981 a 09/06/1985, 01/04/1986 a 02/12/1986, 02/01/1987 a 24/12/1987, 25/01/1988 a 30/11/1988, 02/01/1989 a 15/12/1989, 08/01/1996 a 02/12/1997, 01/10/1998 a 30/06/2002, 18/11/2003 a 07/02/2007, 01/10/2007 a 25/01/2011 , 01/08/2011 a 21/03/2012 e 02/05/2012 a 10/04/2013, julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial e fixando a sucumbência recíproca. Casso a tutela antecipada.

É o voto.