PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0010837-82.2014.4.03.6183

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela antecipada, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca, com ressalva, acompanhou o voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, para: (a) reconhecer como tempo de serviço especial os períodos de 06/03/1997 a 26/03/2013 e de 17/07/1996 a 16/07/1997 e (b) condenar o INSS a averbá-los como tal no tempo de serviço da parte autora. Considerando que o INSS decaiu de parte mínima do pedido, condenou a parte autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, 3º, do Código de Processo Civil de 2015), incidentes sobre o valor atualizado da causa (cf. artigo 85, 4º, inciso III), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (2º e 3º do artigo 98), por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora sustenta, em síntese, o preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pretendido, com o reconhecimento das atividades especiais indicadas na inicial e a fixação de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação.

A Autarquia insurge-se, em síntese, contra a possibilidade de reconhecimento de atividades especiais no caso dos autos.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

O tema do trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 01.03.1980 a 23.12.1981, 01.03.1982 a 30.04.1983, 25.03.1987 a 30.03.1994, 11.12.1995 a 26.03.2013, 17.07.1996 a 16.07.1997 e 01.09.2000 a 02.12.2002, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01.03.1980 a 23.12.1981, 01.03.1982 a 30.04.1983 e 25.03.1987 a 30.03.1994: exercício da função de atendente de enfermagem/técnico de enfermagem e assemelhados, conforme CTPS de fls. 51 e 52 e extrato do sistema CNIS da Previdência Social de fls. 92.

- 11.12.1995 a 26.03.2013 - exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus, bactérias, protozoários, fungos e outros), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 133/134;

- 17.07.1996 a 16.07.1997 - exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus, bactérias e fungos), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 80/81.

Enquadramento nos itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, que elencam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios acima mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que há notícia de utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos e de acordo com a tabela em anexo, que integra a presente decisão, verifica-se que a requerente contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (26.03.2013, fls. 125).

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto à verba honorária, predomina nesta Colenda Turma a orientação, segundo a qual, nas ações de natureza previdenciária, a verba deve ser mantida em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença (Súmula nº 111 do STJ).

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, reconhecendo como especiais os períodos de 01.03.1980 a 23.12.1981, 01.03.1982 a 30.04.1983, 25.03.1987 a 30.03.1994, 11.12.1995 a 26.03.2013 e 17.07.1996 a 16.07.1997, e para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, bem como para fixar os consectários legais nos termos da fundamentação. No mais, nego provimento ao apelo da Autarquia.

O benefício é de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/1991, com DIB em 26.03.2013 (data do requerimento administrativo). Concedo, de ofício, a tutela antecipada para que o INSS implante o benefício no prazo de 30 dias, sob pena de desobediência. Oficie-se.

É o voto.