Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5794247-31.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/11/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06/03/1997 a 27/10/2007 e
12/12/2007 a 05/07/2017, em razão da exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus,
bactérias, protozoários, fungos, parasitas e bacilos), durante o exercício da função de auxiliar de
enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- Enquadramento no item 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- A autora conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o
requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Em razão do trabalho adicional realizado pelo advogado da parte autora em sede recursal, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária devida pelo INSS de 10% para 12%,
sobre a mesma base de cálculos já fixada na sentença.
- Apelo da Autarquia improvido. Majorados os honorários advocatícios.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5794247-31.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEILA CRISTINA OLIVEIRA PINTO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5794247-31.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEILA CRISTINA OLIVEIRA PINTO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de pedido de aposentadoria especial.
A sentença julgou procedente o pedido, para o efeito de reconhecer o exercício de atividade em
condições insalubre nos períodos de 06/03/1997 a 27/10/2007 e de 12/12/2007 a 05/07/2017, e,
em consequência, condenou o instituto-réu a prestar, em favor da autora, o benefício da
aposentadoria especial, no valor correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício,
a partir da data do requerimento administrativo, ou seja, 04 de agosto de 2017. A renda mensal
deverá ser calculada com base no artigo 57, parágrafo 1º, da Lei nº 8213/91, observado o
disposto no artigo 124, II, da Lei n. 8.213/91, quando da implantação do benefício. Com relação
aos índices de correção monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido
pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 870.947.
Sucumbente, arcará o réu com a verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) considerados a
natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 85, § 2º, do CPC, sobre as parcelas
vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Incabível, porém, a
condenação ao pagamento de custas processuais, em face da isenção prevista nos arts. 6º e 7º,
inc. II, da Lei Estadual nº 11.608/03.
Inconformada, apela a Autarquia, sustentando, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento da
especialidade de atividades no caso dos autos. Ressalta que o labor foi exercido em condições
plenamente salubres, pois os equipamentos de proteção individual foram plenamente eficazes
para afastar a nocividade decorrente do ruído e demais agentes nocivos existentes no ambiente
de trabalho do demandante. Subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de incidência da
correção monetária.
Em contrarrazões, há pedido de observância do disposto no art. 85, §11, do CPC.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5794247-31.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEILA CRISTINA OLIVEIRA PINTO
Advogado do(a) APELADO: MARCELO BASSI - SP204334-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questionam-se os períodos de 06/03/1997 a 27/10/2007 e de 12/12/2007 a
05/07/2017. Ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as
respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de
sua comprovação.
Observe-se que houve reconhecimento administrativo da especialidade do período de 06.05.1992
a 05.03.1997 (Num. 73817345 - Pág. 48/49 e 51).
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06/03/1997 a 27/10/2007 e
12/12/2007 a 05/07/2017, em razão da exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus,
bactérias, protozoários, fungos, parasitas e bacilos), durante o exercício da função de auxiliar de
enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário (Num. 73817345 - Pág. 21 a 23).
O enquadramento é no item 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente
Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos
interstícios acima assinalados.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.
2.Até 05/03/1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e
a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em
condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física
dos segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)
3.A parte autora, por ter exercido atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos
à saúde ou integridade física), comprovada nos termos da legislação vigente à época da
prestação do serviço, possui direito adquirido à conversão do tempo especial em comum, para
fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.
4.Recurso especial conhecido, mas improvido.
(STJ - Superior Tribunal de Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 -
Sexta Turma - DJE DATA: 15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido
equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do
segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz . Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, verifica-se, pelos cálculos constantes da sentença, que a autora
conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou seja, o
tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito
temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91. Faz jus, portanto, à concessão de aposentadoria
especial.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Em razão do trabalho adicional realizado pelo advogado da parte autora em sede recursal, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária devida pelo INSS de 10% para 12%,
sobre a mesma base de cálculos já fixada na sentença.
Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia. Majoro os honorários advocatícios, na
forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho em
regime especial, alegados na inicial, para propiciar a concessão da aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 06/03/1997 a 27/10/2007 e
12/12/2007 a 05/07/2017, em razão da exposição a agentes nocivos do tipo biológico (vírus,
bactérias, protozoários, fungos, parasitas e bacilos), durante o exercício da função de auxiliar de
enfermagem, conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- Enquadramento no item 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I, do Decreto nº
83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que elenca os trabalhos permanentes expostos ao
contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, privilegiando os trabalhos permanentes
nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- A autora conta com mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho, cumprindo a contingência, ou
seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o
requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Em razão do trabalho adicional realizado pelo advogado da parte autora em sede recursal, nos
termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária devida pelo INSS de 10% para 12%,
sobre a mesma base de cálculos já fixada na sentença.
- Apelo da Autarquia improvido. Majorados os honorários advocatícios. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
