PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. MANTIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, bem como dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações do INSS e do autor interpostas em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício de aposentadoria especial em favor do demandante, desde a data do requerimento administrativo (13/05/2005), antecipando-se os efeitos da tutela. Determinado, ainda, o pagamento das diferenças apuradas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos ali especificados, devendo o INSS "verificar a existência de eventual continência, litispendência ou coisa julgada, não apontadas na distribuição da presente ação, evitando-se pagamentos indevidos, DEDUZINDO-SE eventuais valores pagos a mesmo título, sob pena de bis in idem". Por fim, o juiz sentenciante fixou os honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais), com fulcro no artigo 20, § 4º, do CPC/1973 e deixou "de condenar a autarquia ré ao ressarcimento das custas processuais, tendo em vista que o autor, beneficiado pelo disposto na Lei n.º 1.060/50, não efetuou qualquer despesa a esse título" (fls. 289/293 e 316/318).

Requer o INSS, em preambular, o conhecimento da remessa oficial e a revogação da antecipação dos efeitos da tutela, em razão da falta dos requisitos exigidos para tanto e da possibilidade de existência de prejuízo ao erário. No mérito, sustenta não restar configurada a especialidade dos períodos considerados, além de ser indevida a conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998, pugnando, ao final, pela improcedência do pedido (fls.312/315v).

Pretende o autor, por sua vez, que seja determinado ao ente previdenciário o ressarcimento dos honorários periciais de seu Assistente Técnico, bem como que seja excluída da sentença "a possibilidade do INSS alegar litispendência ou coisa julgada visando se furtar ao pagamento do valor da condenação", pleiteando, ainda, a fixação dos juros à taxa de 1% ao mês e a majoração da verba honorária para 15% sobre todas as prestações vencidas até a data da decisão recorrida (fls. 226/228v).

Apresentadas as contrarrazões pelas partes, subiram os autos a este Tribunal (fls. 340/342 e 345/346).

É o relatório.

Inicialmente, no que concerne ao pleito de revogação da antecipação dos efeitos da tutela determinada na sentença, formulado pelo INSS em suas razões recursais, observo que se confunde com o próprio mérito da matéria debatida, razão pela qual será com ele apreciada.

Discute-se, em grau de recurso, o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º, do), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

No caso concreto, a sentença reconheceu que o autor trabalhou em condições especiais, como auxiliar de mecânico, no período de 01/07/1973 a 04/02/1976, bem como na qualidade de motorista, nos interregnos de 13/07/1977 a 23/01/1978, 01/03/1978 a 30/04/1979, 18/06/1979 a 31/07/1979, 01/02/1980 a 09/10/1980, 03/05/1982 a 13/01/1986, 22/01/1986 a 09/11/1989, 27/03/1990 a 07/09/1990, 10/09/1990 a 11/02/1994, 21/02/1994 a 28/04/1995 e 29/04/1995 a 31/12/2003.

No tocante aos períodos de 22/01/1986 a 09/11/1989, 27/03/1990 a 07/09/1990 e 21/02/1994 a 28/04/1995, em que desempenhou as atividades de motorista de ônibus e motorista de caminhão tanque (fls.29, 36/37 e 40), constata-se que já foram enquadrados no âmbito administrativo (fls. 67/68), razão pela qual passo ao exame apenas dos demais lapsos de tempo reconhecidos judicialmente.

Pois bem. A título de comprovação da especialidade dos períodos controvertidos, foram coligidos aos autos prova documental e pericial, inclusive elaborada por perito judicial (fls. 182/207), das quais se extraem as seguintes informações:

1) 01/07/1973 a 04/02/1976 - empresa "Canguru Auto Mecânica Ind. e Com. Ltda.", função de auxiliar de mecânico: conforme informa o expert do juízo, o autor esteve submetido, de forma habitual e permanente, ao agente agressivo ruído, na intensidade de 88,2 a 94,2 dB (A), bem como a agentes químicos: óleo, graxa e solventes em geral (fls. 192/195, 204 - resposta ao quesito 3.2.3 e fl.234).

Nesse particular, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Também, é certo que o contato do trabalhador com os agentes nocivos "óleo" e "graxa" (hidrocarbonetos) enseja o enquadramento da atividade laborativa no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979.

2) 13/07/1977 a 23/01/1978 - empresa "TRANSPORTADORA SÃO VICENTE S.A.", cargo de motorista - espécie do estabelecimento: transporte de cargas (CTPS, fl. 26). Consoante atesta o perito oficial, o demandante transportava, em caminhão com carroceria, "produtos de carga seca" na região de São José do Rio Preto/SP (fls.187/188).

3) 01/03/1978 a 30/04/1979, 01/02/1980 a 09/10/1980 e 03/05/1982 a 13/01/1986 - empresa "TRANSPORTADORA RÁPIDO-PAULISTA S.A.", cargo de motorista: apresentado PPP (fls. 73/74), além do formulário específico do INSS de fls. 75/76, informando que o segurado "executava suas atividades, de modo habitual e permanente, no interior da cabine de caminhão, como condutor nas rodovias estaduais e municipais", o que foi corroborado pelo laudo judicial.

4) 18/06/1979 a 31/07/1979 - empresa "Irmãos Domarco Ltda.", cargo de motorista - espécie do estabelecimento: industrial (CTPS, fl. 26). Segundo constatou o perito oficial, o demandante transportava, em caminhão com carroceria, produtos fabricados pela aludida empresa ("venezianas, vitraux e portas metálicas"), fl.188.

5) 10/09/1990 a 11/02/1994 - empresa "TRANSPORTADORA DE CARGA ALELUIA LTDA.", cargo de motorista: apresentado formulário específico do INSS (fls. 38/39), nos quais consta que o segurado conduzia "CAMINHÃO TANQUE DE COMBUSTÍVEL", ficando exposto, de modo habitual e permanente, entre outros, ao fator de risco "explosão", o que foi corroborado pelo laudo judicial.

6) 29/04/1995 a 31/12/2003 - empresa "TROPICAL TRANSPORTES IPIRANGA LTDA.", cargo de motorista: apresentado formulário específico do INSS, acompanhado de laudo técnico (fls. 45/47), os quais revelam que o obreiro, no exercício de suas funções, "era responsável pela condução de caminhões tanque durante transporte de combustíveis à granel (gasolina, álcool etílico e óleo diesel), realizando o carregamento e a descarga destes produtos em base de armazenamento e postos de serviço/clientes". Constou ali consignado, ainda, que as "atividades e operações de transporte a granel de inflamáveis líquidos são caracterizadas como perigosas de acordo com o anexo 2 da NR-16 da Portaria 3214/MTb", dados estes confirmados pelo laudo judicial.

Atente-se à regularidade formal dos citados documentos, inexistindo necessidade de contemporaneidade do laudo ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral, cabendo destacar, também, que há menção expressa, no laudo judicial, de que os fatos ali descritos foram constatados "segundo as informações dos relacionados e do próprio Autor, incluindo vistorias feitas nos locais de trabalho" (fl.187).

Como cediço, em se tratando de motorista de ônibus e de caminhão de carga, é possível o reconhecimento da insalubridade em decorrência da atividade profissional, até 28/04/1995 (data anterior à publicação da Lei n.º 9.032/1995), dado que prevista no código 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/1964 e código 2.4.2 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/1979.

Ademais, nos termos Anexo 2, item 1, letra "i", da NR-16, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, caracteriza-se como perigosa a atividade de motorista que transporta produtos inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos em caminhão-tanque, a qual, no caso, restou satisfatoriamente demonstrada.

Nessa esteira:

Assim, entendo que agiu com acerto o MM. Juiz "a quo" ao considerar, como especiais, as atividades exercidas nos períodos em questão.

Somados tais períodos, verifica-se que possui o autor, até a data do requerimento administrativo (13/05/2005), 26 (vinte e seis) anos, 04 (quatro) meses e 01 (um) dia de tempo de serviço especial, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria especial, razão pela qual merece ser mantida, também neste aspecto, a r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício foi corretamente fixado desde o requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma.

No que concerne aos honorários periciais do assistente técnico, teria pertinência o seu reembolso pela autarquia na forma do artigo 20, § 2º, do CPC/1973 (atualmente, artigo 84 do CPC/2015). No entanto, não se colhe dos autos qualquer prova efetiva da alegada despesa feita a esse título, como consignado expressamente pelo magistrado sentenciante, a fl. 317, sendo certo que o vindicante também não carreou ao apelo qualquer documento nesse sentido, motivo por que deixo de fixá-los. Relegar para a fase de liquidação tal comprovação importaria na prolação de decisão condicional, vedada pela ordem positiva.

Por ultimo, mostra-se adequada a determinação da sentença de que, por ocasião da apuração do montante devido, seja observada "a existência de eventual continência, litispendência ou coisa julgada, não apontadas na distribuição da presente ação", dada a imprescindibilidade de abatimento dos valores já pagos após o termo inicial fixado para a aposentadoria concedida nestes autos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de mesmo benefício ou cuja cumulação seja vedada por lei, sendo resguardado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993). Não há, portanto, qualquer irregularidade, nesse ponto, na decisão recorrida.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL para explicitar os critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para fixar os honorários advocatícios nos termos da fundamentação. Mantida, no restante, a r. sentença recorrida.

É como voto.