PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. ERRO MATERIAL CORRIGIDO DE OFÍCIO. ENQUADRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir erro material e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Ação ajuizada em 06/10/2009 contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria especial ou, subsidiariamente, por tempo de contribuição, a partir do ajuizamento. Requer indenização por danos morais.

Concedida a gratuidade da justiça.

Realizada perícia judicial e ouvidas testemunhas em audiência.

O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividades em condições especiais de 24/03/1972 a 04/12/1973, 11/12/1973 a 10/07/1974, 21/11/1974 a 26/01/1977, 10/02/1977 a 16/03/1977, 01/04/1977 a 25/04/1977, 11/08/1977 a 25/02/1978, 07/07/1978 a 20/09/1978, 26/10/1978 a 08/12/1978, 15/01/1979 a 11/04/1979, 26/11/1979 a 21/04/1981, 11/05/1981 a 24/06/1981, 17/11/1981 a 11/03/1982, 11/03/1982 a 30/09/1982, 11/03/1982 a 30/09/1982, 03/01/1983 a 03/06/1983, 18/05/1984 a 12/12/1984, 07/02/1985 a 16/03/1986, 02/05/1986 a 24/06/1986, 01/07/1986 a 04/03/1987, 02/05/1989 a 15/01/1991, 20/01/1997 a 30/06/1997 e de 01/09/1997 a 08/10/2009, com o que o autor tem direito à aposentadoria especial a partir de 03/09/2009. Prestações vencidas a serem pagas de uma só vez, atualizadas e acrescidas de juros de mora, conforme a legislação previdenciária vigente por ocasião do pagamento. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença.

Sentença submetida ao reexame necessário, proferida em 14/10/2013.

O INSS apelou, alegando a improcedência integral do pedido. Se vencido, requer a mitigação da verba honorária e a incidência de juros e correção monetária nos termos da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

De início, corrijo erro material da sentença, quando se reporta ao reconhecimento da atividade especial nos termos do item V de fls. 16/19. Na verdade, os três primeiros períodos constantes do item citado são de atividades comuns, e não especiais, nos termos constantes na discriminação de atividades e da planilha de cálculos apresentada pelo autor. Assim, prevalece o pedido de reconhecimento de condições especiais de trabalho conforme numeração 4 a 24 da inicial, fls. 9/24.

No mais, dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional do segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357/91.

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O anexo IV do RPS estabelece o tempo de serviço de 15 (quinze), 20 (vinte), ou 25 (vinte e cinco) anos exigido para a aposentadoria especial, levando em conta o grau de exposição do segurado aos agentes nocivos.

Para enquadrar-se ou não como especial a atividade exercida pelo segurado, é necessário verificar a legislação vigente à época do exercício da atividade.

Conforme entendimento da Nona Turma e também do STJ, possível o enquadramento por categoria profissional somente até a entrada em vigor da Lei 9.032/95, em 29/04/1995, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91.

A TNU dos Juizados Especiais Federais consolidou entendimento na Súmula 49: "Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/04/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente".

Após o início da vigência da Lei 9.032/95, para comprovar a efetiva exposição aos agentes nocivos, observa-se o que, à época do exercício da atividade, exigia o Regulamento: formulários SB-40 e DSS-8030 até a vigência do Decreto n. 2.172/97, e, após, a edição de referido Decreto, laudo técnico, devendo a empresa fornecer ao segurado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), na forma da MP 1.523/96, convertida na Lei 9.528/97. É a posição firmada pelo STJ

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos.

Ressalto que a legislação brasileira, conquanto tenha estabelecido diversas formas de comprovação do tempo especial, sempre exigiu o laudo técnico para comprovação da exposição a ruído e calor.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

O autor pleiteia o reconhecimento das condições especiais de trabalho nas empresas/períodos abaixo citados:

A atividade de "torneiro mecânico" não está enquadrada na legislação especial, sendo indispensável a apresentação do laudo técnico confeccionado por profissional habilitado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho para comprovação da efetiva exposição a agente agressivo.

Entretanto, curvo-me ao entendimento desta Turma no sentido de reconhecer como especiais, até 28/04/1995, as atividades exercidas como torneiro mecânico, por equiparação ao esmerilhador.

No mesmo sentido, considero que as atividades exercidas como mecânico de manutenção e mecânico ajustador em indústria de limas, de máquinas agrícolas e de instalações industriais também podem ser equiparadas à mesma função, por conta da atividade fim em tais empresas.

Portanto, sujeitas a condições especiais de trabalho as atividades exercidas de 10/02/1977 a 16/03/1977, 01/04/1977 a 25/04/1977, 11/08/1977 a 25/02/1978, 07/07/1978 a 20/09/1978, 26/10/1978 a 08/12/1978, 15/01/1979 a 11/04/1979, 26/11/1979 a 21/04/1981, 11/05/1981 a 24/06/1981, 17/11/1981 a 11/03/1982, 03/01/1983 a 03/06/1983, 18/05/1984 a 12/12/1984, 07/02/1985 a 16/03/1986, 02/05/1986 a 24/06/1986, 01/07/1986 a 04/03/1987 e de 02/05/1989 a 15/01/1991, tendo por base o enquadramento profissional nos decretos regulamentadores.

O autor esteve exposto a ruído superior ao limite vigente à época da atividade de 24/03/1972 a 04/12/1973, 11/12/1973 a 10/07/1974, 21/11/1974 a 26/01/1977, 11/03/1982 a 30/09/1982, 20/01/1997 a 30/06/1997 e de 01/09/1997 a 08/10/2009, com base nos termos da perícia judicial realizada nos locais de trabalho (e não por similaridade).

Mantido o reconhecimento das condições especiais de trabalho em todos os períodos pleiteados, nos termos da sentença, o autor atinge os 25 anos necessários à implantação da aposentadoria especial dois dias após o ajuizamento da ação e um dia após a data do requerimento administrativo indeferido (09/10/2009, fls. 27).

No pedido inicial, o autor pleiteia expressamente a concessão do benefício a partir do ajuizamento.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (03/11/2009) porque, limitado o pedido aos termos da inicial, somente quando o INSS tomou conhecimento da pretensão se concretizou a possibilidade de contraditório.

O autor recebe aposentadoria por tempo de contribuição concedida no âmbito administrativo, DER em 25/01/2018. Portanto, deve optar pelo benefício mais vantajoso, vedada a cumulação de recebimento de valores de um e outro benefício. A opção efetuada por um dos benefícios exclui, automaticamente, o recebimento dos valores do outro.

As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária a partir dos respectivos vencimentos e de juros moratórios a partir da citação.

A correção monetária será aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, observados os termos do julgamento final proferido na Repercussão Geral no RE 870.947, em 20.09.2017.

Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2.009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13.05.2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07.08.2012, e legislação superveniente.

Honorários advocatícios reduzidos para 10% do valor da condenação, consideradas as prestações vencidas até a data da sentença.

CORRIJO ERRO MATERIAL da sentença, fazendo constar o reconhecimento das condições especiais de trabalho conforme numeração 4 a 24 da inicial, fls. 9/24.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial para alterar o termo inicial da concessão da aposentadoria especial para a data da citação (03/11/2009) e para fazer incidir a correção monetária, os juros e a verba honorária nos termos da fundamentação.

É o voto.