Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000560-77.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal TANIA REGINA MARANGONI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
09/08/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/08/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR
ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA
A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA.
APELO DO INSS NÃO PROVIDO.
- Não há que se falar em nulidade da sentença, eis que não caracteriza julgamento extra petita o
fato de a tese jurídica acolhida pela MM. Juíza a quo não constar da causa de pedir. Segundo o
princípio consagrado nos brocardos iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius, cumpre à parte
autora precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada,
incumbindo ao juiz conferir-lhes o enquadramento legal. Por conseguinte, afastada a alegação de
cerceamento de defesa.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob
condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- A especialidade do labor nos períodos de 04/12/1990 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 24/12/2008
e de 05/04/2009 a 03/02/2017 já foi reconhecida na via administrativa, de acordo com os
documentos ID 50370876 pág. 40/51, restando, portanto, incontroversos.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 06/03/1997 a 01/03/2001 -
em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág. 18/19) indica que a
demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, provenientes
de sangue, secreções e excreções, exercendo as funções de “auxiliar/atendente de enfermagem”;
de 06/02/2001 a 18/11/2003 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
28/31) indica que a demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes
biológicos, como vírus, bactérias, fungos, protozoários, parasitas e bacilos, exercendo as funções
de “auxiliar de enfermagem”; de 18/11/1999 a 20/10/2000 e de 15/12/2000 a 13/12/2001 - em que
o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág. 25/26) indica que a demandante esteve
exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como vírus, bactérias, fungos e
protozoários, exercendo as funções de “auxiliar de enfermagem”.
- O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (03/02/2017), conforme determinado pela sentença.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da aposentadoria.
Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de
acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
- Apelo do INSS não provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000560-77.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANGELA DA SILVA SANTANA
Advogados do(a) APELADO: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593-A, ALINE
SILVA ROCHA - SP370684-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000560-77.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANGELA DA SILVA SANTANA
Advogados do(a) APELADO: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593-A, ALINE
SILVA ROCHA - SP370684-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.
A r. sentença, após embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido para
reconhecer o labor especial prestado pela parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 01/03/2001,
de 06/02/2001 a 18/11/2003, de 18/11/1999 a 20/10/2000 e de 15/12/2000 a 13/12/2001, e
condenar o INSS a conceder à requerente a aposentadoria especial, desde a DER (03/02/2017).
Concedeu a tutela antecipada para a implantação do benefício. Determinou que os valores em
atraso, dos quais deverão ser descontados benefícios inacumuláveis, e parcelas já pagas
administrativamente ou por força de decisão judicial, deverão ser atualizados nos termos da
legislação previdenciária, bem como da Resolução n.º 267, de 02 de dezembro de 2013, do
Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os
cálculos na Justiça Federal, respeitados os parâmetros da questão de ordem nas ADIs nº 4.357 e
4.425, igualmente aplicáveis à fase de conhecimento, conforme decidido no RE nº 870.947/SE.
Os juros de mora devidos à razão de 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação,
nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil. A partir da vigência do novo Código Civil,
Lei n.º 10.406/2002, deverão ser computados nos termos do artigo 406 deste diploma, em 1%
(um por cento) ao mês, nesse caso até 30/06/2009. A partir de 1.º de julho de 2009, incidirão,
uma única vez, até a conta final que servir de base para a expedição do precatório, para fins de
juros de mora, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº
11.960/2009. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza. Condenou, ainda, o
réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou sobre o valor da condenação,
considerando as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior
Tribunal de Justiça, no percentual mínimo estabelecido nos incisos do §3º do artigo 85 do Novo
Código de Processo Civil, conforme o valor a ser definido na liquidação do julgado.
Inconformado, apela o ente previdenciário, arguindo, inicialmente, a nulidade da sentença. No
mérito, sustenta, em síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme
determina a legislação previdenciária, e que a utilização de Equipamento de Proteção Individual -
EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, não fazendo jus a parte autora à aposentadoria
deferida. Pleiteia, subsidiariamente, a alteração dos critérios de incidência da correção monetária.
Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
anderfer
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000560-77.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSANGELA DA SILVA SANTANA
Advogados do(a) APELADO: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593-A, ALINE
SILVA ROCHA - SP370684-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Inicialmente, afasto a preliminar. Não há que se falar em nulidade da sentença, eis que não
caracteriza julgamento extra petita o fato de a tese jurídica acolhida pela MM. Juíza a quo não
constar da causa de pedir. Segundo o princípio consagrado nos brocardos iura novit cúria e mihi
factum dabo tibi ius, cumpre à parte autora precisar os fatos que autorizam a concessão da
providência jurídica reclamada, incumbindo ao juiz conferir-lhes o enquadramento legal. Por
conseguinte, afastada a alegação de cerceamento de defesa.
No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades
exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para
os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da
antiga CLPS.
O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua
fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode
retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não
exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.
De se observar que, a especialidade do labor nos períodos de 04/12/1990 a 05/03/1997, de
19/11/2003 a 24/12/2008 e de 05/04/2009 a 03/02/2017 já foi reconhecida na via administrativa,
de acordo com os documentos ID 50370876 pág. 40/51, restando, portanto, incontroversos.
Na espécie, questionam-se os períodos de 06/03/1997 a 01/03/2001, de 06/02/2001 a
18/11/2003, de 18/11/1999 a 20/10/2000 e de 15/12/2000 a 13/12/2001, pelo que a Lei nº
8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às
exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 06/03/1997 a 01/03/2001 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág.
18/19) indica que a demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes
biológicos, provenientes de sangue, secreções e excreções, exercendo as funções de
“auxiliar/atendente de enfermagem”;
- 06/02/2001 a 18/11/2003 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág.
28/31) indica que a demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes
biológicos, como vírus, bactérias, fungos, protozoários, parasitas e bacilos, exercendo as funções
de “auxiliar de enfermagem”;
- 18/11/1999 a 20/10/2000 e de 15/12/2000 a 13/12/2001 - em que o Perfil Profissiográfico
Previdenciário (ID 50370876 pág. 25/26) indica que a demandante esteve exposta de modo
habitual e permanente a agentes biológicos, como vírus, bactérias, fungos e protozoários,
exercendo as funções de “auxiliar de enfermagem”.
O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos
interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria
especial.
Nesse sentido, destaco:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE.
CARACTERIZAÇÃO.
É especial o período trabalhado em atividades classificadas como insalubres no D. 53.831/64 e
no D. 83.080/79.
Comprovado o exercício de mais de 25 anos de serviço em atividades especiais, concede-se a
aposentadoria especial.
Remessa oficial desprovida.
(TRF - 3ª Região - REOAC 200560020003519 - REOAC - Remessa Ex Officio em Apelação Cível
- 1241921 - Décima Turma - DJU data:06/02/2008, pág.: 714 - rel. Juiz Castro Guerra).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos e feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de
atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período
superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57,
da Lei nº 8.213/91.
O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (03/02/2017), conforme determinado pela sentença.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300
c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da
aposentadoria.
Pelas razões expostas, rejeito a preliminar e nego provimento ao apelo do INSS.
O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº
8.213/91 e DIB em 03/02/2017 (data do pedido administrativo). Considerados especiais os
períodos de 06/03/1997 a 01/03/2001, de 06/02/2001 a 18/11/2003, de 18/11/1999 a 20/10/2000
e de 15/12/2000 a 13/12/2001, além dos já enquadrados na via administrativa. Mantida a tutela
antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida
no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado
de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR
ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA
A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PRELIMINAR REJEITADA.
APELO DO INSS NÃO PROVIDO.
- Não há que se falar em nulidade da sentença, eis que não caracteriza julgamento extra petita o
fato de a tese jurídica acolhida pela MM. Juíza a quo não constar da causa de pedir. Segundo o
princípio consagrado nos brocardos iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius, cumpre à parte
autora precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada,
incumbindo ao juiz conferir-lhes o enquadramento legal. Por conseguinte, afastada a alegação de
cerceamento de defesa.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob
condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- A especialidade do labor nos períodos de 04/12/1990 a 05/03/1997, de 19/11/2003 a 24/12/2008
e de 05/04/2009 a 03/02/2017 já foi reconhecida na via administrativa, de acordo com os
documentos ID 50370876 pág. 40/51, restando, portanto, incontroversos.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 06/03/1997 a 01/03/2001 -
em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág. 18/19) indica que a
demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, provenientes
de sangue, secreções e excreções, exercendo as funções de “auxiliar/atendente de enfermagem”;
de 06/02/2001 a 18/11/2003 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág.
28/31) indica que a demandante esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes
biológicos, como vírus, bactérias, fungos, protozoários, parasitas e bacilos, exercendo as funções
de “auxiliar de enfermagem”; de 18/11/1999 a 20/10/2000 e de 15/12/2000 a 13/12/2001 - em que
o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 50370876 pág. 25/26) indica que a demandante esteve
exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como vírus, bactérias, fungos e
protozoários, exercendo as funções de “auxiliar de enfermagem”.
- O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (03/02/2017), conforme determinado pela sentença.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.
497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a implantação da aposentadoria.
Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no
julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de
acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.
- Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
- Apelo do INSS não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação , nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
