PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO IMPETRANTE PARCIALMENTE PROVIDA. A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de writ impetrado por CARLOS JOSÉ DOS SANTOS em face de ato atribuído ao Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - em Santo André/SP, com pedido liminar, objetivando que seja a autoridade impetrada determinada a reconhecer o tempo de serviço especial exercido de 03/03/1988 a 30/09/1997 e 01/08/1999 a 07/03/2014, reduzindo o período de 28/03/1985 a 13/01/1987 pelo índice redutor 0,71%, concedendo-lhe a aposentadoria especial desde o requerimento administrativo em 15/07/2015.

Sobreveio Sentença (fls. 113/118) reconhecendo a inadequação da via eleita para deduzir pedido relativo a valores em atraso, concedendo parcialmente a segurança para reconhecer como atividade especial o período de 03/03/1988 a 30/09/1997, com direito à conversão em tempo comum, pela aplicação do fator 1,40, extinguindo o processo, com resolução do mérito. Deixou de condenar o impetrante ao pagamento da verba honorária. Custas ex lege.

Inconformado, o impetrante interpôs apelação (fls. 123/162), alegando ter comprovado o trabalho exercido em condições especiais de 01/08/1999 a 07/03/2014 e de 08/03/2014 a 17/06/2015, aplicando-se o fator de redução 0,71% ao período comum exercido de 28/03/1985 a 13/01/1987, concedendo-lhe a aposentadoria especial, uma vez que comprovado mais de 25 (vinte e cinco) anos de atividade insalubre.

Também inconformado, o INSS apelou da sentença (fls. 175/178), alegando inexistência de documentos hábeis a comprovar a atividade exercida em condições insalubres, nos termos exigidos pela legislação previdenciária, requer a reforma da sentença, pugnando que seja denegado o mandamus.

Com as contrarrazões do impetrante, subiram os autos a esta Corte, ocasião em que o representante do Ministério Público Federal, às fls. 210/210vº, emitiu parecer manifestando pelo prosseguimento do feito sem sua intervenção.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

In casu, observo pelos documentos juntados às fls. 47/90 que o "writ" veio instruído com prova pré-constituída necessária à comprovação do direito vindicado pelo impetrante.

Alega o impetrante que o INSS indeferiu seu pedido de aposentadoria especial, deixando de considerar como atividade especial os períodos de 03/03/1988 a 30/09/1997 e 01/08/1999 a 07/03/2014. Requer ainda seja convertido o período comum de 28/03/1985 a 13/01/1987 pelo índice redutor 0,71%.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos acima indicados.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 79/82 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Os períodos de 01/10/1997 a 31/07/1999 devem ser computados como tempo de serviço comum, pois o PPP juntado aos autos indica exposição a ruído de 82/88 dB, inferior ao exigido pelo Decreto nº 2.172/97 que esteve vigente até 18/11/2003, pois considerava insalubre ruído acima de 90 dB.

Assim, deve o INSS computar como atividade especial apenas os períodos de 03/03/1988 a 30/09/1997 a 01/08/1999 a 07/03/2014, ora reconhecidos como insalubres, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Cumpre ressaltar que em 10/12/1997, com advento da Lei nº 9.528/97, o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de "vigilante", a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no presente caso, conforme se verifica no Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado às fls. 79/82, abrangendo o período de 01/08/1999 a 07/03/2014.

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, há que ser indeferido o pedido, pois a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos nºs 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessem modo, somando-se apenas os períodos de atividade especial ora reconhecidos até a data do requerimento administrativo (10/07/2015- fls. 90) perfaz-se 24 (vinte e quatro) anos, 02 (sete) meses e 05 (cinco) dias de atividade especial, conforme planilha anexa, insuficientes ao tempo exigido nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, não tendo o autor cumprido os requisitos legais, resta mantida a parte da sentença que indeferiu o pedido de aposentadoria especial, devendo o INSS proceder apenas à averbação dos períodos de 03/03/1988 a 30/09/1997 a 01/08/1999 a 07/03/2014, como tempo de serviço especial.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do impetrante, para também reconhecer como especial a atividade exercida de 01/08/1999 a 07/03/2014, mantendo-se a improcedência do pedido de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.