PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0010046-93.2013.4.03.6104

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial em relação à sentença que julgou procedente o pedido, "a fim de reconhecer como especial o período de 29/04/95 a 22/09/2005 e condenar a autarquia a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (23/09/2005)". A autarquia previdenciária foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (fls. 147/152).

É o relatório.

Discute-se o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividade em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º, do), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Concluiu-se, também, no corpo do voto proferido pelo eminente Relator Ministro Luiz Fux que "não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Com efeito, não há que se cogitar, na hipótese, em ausência de fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Passo a análise do período apontado pelo autor e reconhecido pelo juízo a quo, como laborado em condições especiais.

- 29/04/1995 a 22/09/2005 - laborado na Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP - formulário PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 25/29) informa a exposição do autor, sem ressalva quanto a eventual regime de revezamento, aos agentes agressivos: umidade, esgoto e ruído, este último sem avaliação quantitativa.

Conforme se depreende do referido documento, o autor, no apontado período, detinha os cargos de "encanador de rede, operador de sistema de saneamento e oficial de sistema de saneamento", desempenhando atividades com a seguinte descrição: "executar serviços de prolongamentos, remanejamentos, ligações domiciliares, abertura, fechamento, dimensionamento, escoramento e sinalização de valas" (fl. 25). Ademais, as fls. 76/77, a mencionada empregadora, em atenção à solicitação do Juízo "a quo", encaminhou aos autos o PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (fls. 78/91) em que consta a exposição ao fator de risco "esgoto", de forma continua (fl. 79, 81, 85, 89).

Registrada, ainda, a sujeição do autor a risco biológico: "agentes biológicos de esgoto, tais como: bactérias, fungos, vírus, protozoários e coliformes fecais provenientes do ambiente de valas", "de modo habitual e permanente" (fl. 109, 132 - LTCAT- Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho).

Ainda, em que pese o documento de fls. 76/77, emitido pela SABESP, informar que: "a exposição ao esgoto era habitual, porém não permanente (duas a três horas em cinco a seis dias por semana), ante a possibilidade de contato com esse agente biológico nos serviços de manutenção de redes de esgotos, limpezas de cestos e poços das estações de esgoto", impende registrar que os requisitos da habitualidade e permanência para caracterização da atividade especial devem ser tidos como exercício não eventual e contínuo, o que não implica em dizer que a exposição tem necessariamente que ocorrer durante toda a jornada de trabalho, pois o essencial, para os fins colimados pela norma previdenciária - de caráter protetivo, é que ela seja indissociável da prática do ofício pelo trabalhador.

Nessa esteira:

Notadamente no que diz respeito aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da permanência do risco de contato com esses agentes e não, do contato efetivo propriamente dito, como se vê do julgado a seguir transcrito:

Note-se a concessão de benefício de espécie 31 (auxílio-doença previdenciário) no interregno de 01/10/2002 a 06/01/2003, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cuja juntada aos autos ora se determina.

Ressalte-se que, somente permitida a contagem de tempo de serviço em regime especial, para período de recebimento de auxílio-doença na modalidade acidentário, nos termos do parágrafo único ao artigo 65 do Decreto n. 30.048/99:

Assim, demonstrada a efetiva exposição do autor a agentes biológicos, em decorrência do contato com esgoto, cabível o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida - com enquadramento no código 1.1.3 do anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.11 do anexo do Decreto nº 83.080/79 e código 3.0.1 do anexo do Decreto nº 2.172/97, bem como no anexo XIV, da NR 15, caracterizada pela avaliação qualitativa -, nos interregnos de 29/04/1995 a 30/09/2002 e 07/01/2003 a 22/09/2005, excetuado o interstício com percepção de auxílio-doença previdenciário (01/10/2002 a 06/01/2003)

Nesse sentido:

Desse modo, verifica-se que, da soma dos interregnos de atividade especial ora reconhecidos e aquele considerado pelo INSS (fl. 31), por ocasião do requerimento administrativo, datado de 23/09/2005, chega-se ao total de 28 anos, 04 meses e 06 dias de tempo de serviço especial, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Portanto, faz jus o autor à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em especial, conforme mencionado na r. sentença recorrida.

O termo inicial do benefício foi corretamente fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso, observada a prescrição quinquenal nos termos da Súmula 85 do colendo Superior Tribunal de Justiça, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Por fim, conforme salientado acima, o demandante já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 23/09/2005 (NB 1382154922), razão pela qual deverá optar pelo benefício que entender mais vantajoso - a atual aposentadoria percebida ou a concedida nos presentes autos. Caso opte por esta (a aposentadoria ora deferida), os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a especialidade do trabalho realizados nos períodos de 29/04/1995 a 30/09/2002 e 07/01/2003 a 22/09/2005, bem como fixar a correção monetária e os juros moratórios nos termos acima estabelecidos, mantendo, no restante, a r. sentença recorrida.

É como voto.