PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RESSALVA DO § 8º DO ART. 57 E ART. 46, AMBOS DA LEI 8. 213/91. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. ATIVIDADE ESPECIAL. F...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial o trabalho no período de 01/08/1988 a 17/09/2013, cumulado com pedido de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo em 17/09/2013.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, reconhecendo como especial o trabalho da autora no período de 01/08/1988 a 17/09/2013, condenando o réu a conceder a aposentadoria especial, desde 17/09/2013, com atualização monetária, e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação até a sentença e, por fim, antecipou os efeitos da tutela, determinando a implantação do benefício no prazo de quarenta e cinco dias.

Às fls. 170/171, foi noticiada a implantação do benefício - 42/171.126.822-1.

A autarquia apela, pugnando pela reforma da r. sentença e improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que a autora não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; ausência de prévia fonte de custeio pelo uso de equipamento de proteção individual EPI eficaz, e que o período em que a autora esteve desfrutando de benefício previdenciário - espécie 31 - não pode ser computado como atividade especial.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 46/165.038.070-1 com a DER em 17/09/2013 (fls. 19), o qual foi indeferido conforme comunicação juntada às fls. 21, e a petição inicial protocolada aos 21/01/2014 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/08/1988 a 22/08/2013, laborado na Prefeitura do Município de Angatuba, nos cargos de agente de saúde e auxiliar de enfermagem, exposta a vírus, bactérias, fungos e parasitas, agentes nocivos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 3.0.1, anexo IV, dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - datado de 22/08/2013, juntado às fls. 35/37 e Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT de fls. 92/108, em que descreve.

Cabe mencionar que no LTCAT descreve a função do "agente comunitário de saúde" relatando o risco de contrair "doenças do aparelho respiratório, quedas, doenças de pele e doenças circulatórias" (fls. 94).

A descrição das atividades relatada nos referidos PPP e no Laudo técnico, revela que a autora, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

O tempo total de serviço em atividade especial comprovado nos autos, alcança o suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, com a ressalva do § 8º, do Art. 57 e Art. 46, da Lei 8.213/91.

Entretanto, ainda que se reconheça o direito da autora ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do Art. 57, da Lei 8.213/91, a ressalva contida em seu § 8º ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), do mesmo diploma legal, impossibilita a sua implantação, pois, como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, a autora continua em atividade junto ao empregador Município de Angatuba, com última remuneração em setembro de 2017.

Como cediço, a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.

Cabe ressaltar que o período em que a autora esteve em auxílio doença previdenciário, conforme extratos CNIS de fls. 66 e INFBEN de fls. 67, deve ser computado como laborado em atividade especial, posto que na data do afastamento a segurada laborava exposta aos agentes nocivos, nos termos do comando expresso no parágrafo único do art. 65 do Decreto 3.048/99, com a redação determinada pelo Decreto nº 8.123, de 2013.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, revogando expressamente a tutela antecipada, devendo o réu averbar como tempo especial no cadastro da autora o período de 01/08/1988 a 22/08/2013, reconhecendo-se o seu direito ao benefício de aposentadoria especial, cuja implantação deverá observar o disposto no § 8º, do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, arcando o réu com honorários advocatícios de 10% do valor atualizado dado à causa, nos termos do que dispõe o inciso III, do § 4º, do Art. 85, do CPC.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação.

Oficie-se ao INSS quanto a revogação da antecipação da tutela.

É o voto.