D.E. Publicado em 07/07/2017 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002373-05.2011.4.03.6109/SP
RELATÓRIO
Trata-se de apelações em ação de conhecimento objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial nos períodos de 02/04/1988 a 28/04/1995, 01/06/1999 a 17/01/2000, 01/03/2001 a 18/04/2002, 02/09/2002 a 15/12/2010, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde a DER em 04/01/2011.
O MM. Juízo a quo, em sentença declarada às fls. 178/179, antecipando os efeitos da tutela, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como tempo de serviço prestado em condições especiais nos períodos de 01/06/1999 a 17/01/2000, 01/03/2001 a 18/04/2002 e 02/09/2002 a 15/12/2010, condenando o réu a averbá-los no cadastro do autor, fixando a sucumbência recíproca.
O autor apela, pleiteando a reforma parcial da sentença, alegando em síntese que comprovou também o trabalho em atividade especial no período de 02/04/1988 a 28/04/1995 pelo enquadramento da função, fazendo jus à aposentadoria especial desde a DER em 04/01/2011, com os honorários advocatícios sobre o valor da condenação.
A autarquia apela, pugnando pela improcedência total do pedido, argumentando que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve a prévia fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com a contagem dos alegados períodos em atividade especial pelas medidas de segurança como EPI e EPC e, que o período em que o autor esteve afastado do trabalho por auxílio doença deve ser computado como tempo comum.
Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/154.374.146-8 com a DER em 04/01/2011 (fls. 39), indeferido conforme comunicação datada de 26/01/2011 (fls. 126) e a petição inicial protocolada aos01/03/2011 (fls. 02).
A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.
Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.
Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.
Nesse sentido:
Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:
Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.
Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.
Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.
Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.
No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.
Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.
Igualmente nesse sentido:
Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.
A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:
Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.
No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.
Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:
Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.
Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:
- 02/04/1988 a 28/04/1995, laborado na empresa Textil Giokac Ltda, nos cargos de tecelão e contramestre (CTPS - fls. 58/59 e 63), exposto ao agente nocivo previsto por enquadramento da atividade no itens 2.5.1 do Decreto 53.831/64 e 1.2.11, anexo I, do Decreto 83.080/79;
- 01/06/1999 a 17/01/2000, laborado na empresa Texcom Têxtil Comercial Ltda, no cargo de tecelão, exposto a ruído de 91 dB(A), agente nocivo previsto no item 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, conforme Informações DSS-8030 de fls. 76 e Laudo técnico de fls. 77/110;
- 01/03/2001 a 18/04/2002, laborado na empresa Engomatextil Ltda, no cargo de tecelão howa, exposto a ruído de 89,6 dB(A), agente nocivo previsto no item 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 111/112;
- 02/09/2002 a 15/12/2010, laborado na empresa Texcom Têxtil Comercial Ltda, no cargo de tecelão, exposto a ruídos de 91,0 dB(A), 91,2 dB(A), 94,1 dB(A), 95,1 dB(A), 95,0 dB(A), 92,0 dB(A) e 90,1 dB(A), agente nocivo previsto no item 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 113/114.
A descrição das atividades relatadas nos referidos PPPs, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.
No procedimento administrativo NB 46/154.374.146-8, o INSS reconheceu e computou como atividade especial o período de 07/05/1979 a 13/02/1988, conforme planilha de resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição de fls. 117/119 e 120/122.
Com relação ao reconhecimento do trabalho de tecelão e contramestre em tecelagem, como atividade especial, colaciono julgado desta Corte Regional:
Como já decidido pela 10ª Turma, há que se levar em conta, para o correto enquadramento do nível de ruído, que o instrumento utilizado para a sua medição (medidor de nível de pressão sonora ou decibelímetro) possui uma margem de erro de 0,7 dB a 1,5 dB, segundo as instituições de padronização, sendo razoável considerar uma margem de erro de 1,0 dB, mais ainda quando não se encontra consignado no laudo se essa margem de erro foi levada em conta quando se sua elaboração.
Para elucidar melhor a questão, cito excerto da r. sentença proferida no autos n. 0109672-89.2014.4.02.5001, da 6ª Vara Cível/SJES:
O tempo de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, alcança o suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Entretanto, ainda que se reconheça o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do Art. 57, da Lei 8.213/91, a ressalva contida em seu § 8º ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."), do mesmo diploma legal, impossibilita a sua implantação, pois, como se vê dos dados constantes do extrato do CNIS, que ora determino seja juntado aos autos, o autor continua em atividade junto à empregadora Texcom Têxtil Comercial Ltda.
Como cediço, a antecipação da aposentadoria foi concebida como medida protetiva da saúde do trabalhador e, portanto, a permissão da manutenção de atividade insalubre reduziria o direito à aposentadoria especial a mera vantagem econômica, esvaziando o real objetivo da norma.
Também não se sustenta o pleito formulado no apelo da autarquia para que os períodos em que o autor permaneceu em gozo de benefício por incapacidade sejam computados como tempo comum, vez que não consta do cálculo do tempo de contribuição elaborado administrativamente às fls. 117/119 e 120/122, nem dos registros constantes do extrato do CNIS juntado com a defesa às fls. 148, nenhum benefício por incapacidade concedido ao autor.
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar como tempo especial no cadastro do autor os períodos de 02/04/1988 a 28/04/1995, 01/06/1999 a 17/01/2000, 01/03/2001 a 18/04/2002 e 02/09/2002 a 15/12/2010, reconhecendo-se o seu direito ao benefício de aposentadoria especial, cuja implantação deverá observar o disposto no § 8º, do Art. 57, da Lei nº 8.213/91, arcando o réu com honorários advocatícios de 10% do valor atualizado dado à causa, nos termos do que dispõe o inciso III, do § 4º, do Art. 85, do CPC.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações, nos termos em que explicitado.
É o voto.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal
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Data e Hora: | 27/06/2017 19:57:19 |