PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL POR UTILIZAÇÃO DE EPI. INOCORRÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA ...

- Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma do art. 496 do Novo Código de Processo Civil, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

- A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida (i) pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e (ii) após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

- No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

- Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. ARE nº 664.335/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral pelo e. Supremo Tribunal Federal.

- Comprovação de trabalho com exposição habitual e permanente a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância nos períodos de 07/03/1988 e 01/08/1989, e de 19/11/03 e 16/11/2013.

- Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido não totaliza mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor não faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91.

- Remessa necessária não conhecida. Apelação do INSS a que se nega provimento. Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER da remessa oficial, NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). APARECIDO LIMA LUIZ ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento dos períodos de 07/03/1988 a 01/08/1989 e 06/03/1997 a 16/05/2013 como atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.

Documentos (fls. 14/73) e concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 76).

Contestação (fls. 78/96).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 127/130), condenando o INSS a converter em tempo especial o tempo comum laborado de 24/07/1986 a 08/12/1987, e a reconhecer e averbar como tempo especial o intervalo laborado de 07/03/1988 a 01/08/1989, mas não reconheceu direito à aposentadoria especial. Foi determinada a remessa necessária.

Apela a parte autora (fls. 136/141), afirmando que deve ser reconhecido como especial também o período de labor de 06/03/1997 a 16/05/2013, em que teria ficado exposta a ruído superior ao limite de tolerância, sem Equipamento de Proteção Individual - EPI. Por sua vez, o INSS (fls. 144/150) alega que o autor não comprovou ter exercido atividades em condições especiais. Afirma que as atividades desenvolvidas não podem ser consideradas insalubres, porque o trabalhador utilizava equipamento de proteção individual que neutralizou os efeitos do agente nocivo.

Com contrarrazões (fls. 154/157), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DO CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para a remessa "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, " verbis":

Considerando que a remessa oficial não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço da remessa oficial.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida (i) pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e (ii) após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, o ARE nº 664.335/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral pelo e. Supremo Tribunal Federal, oportunidade em que a Suprema Corte assentou as seguintes teses: a) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; e b) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O precedente recebeu a ementa que segue:

DO CASO DOS AUTOS

No caso em questão, o autor trouxe aos autos cópia dos PPP's (fls. 49/53 e 55/59) demonstrando ter trabalhado, de forma habitual e permanente, com sujeição a ruído superior a 80 dB, entre 07/03/1988 e 01/08/1989, e ruído superior a 85 dB, entre 19/11/03 e 16/11/2013, com o consequente reconhecimento da especialidade. O uso de EPI eventualmente eficaz não afasta a especialidade no presente caso, como explicado acima.

DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL

Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido não totaliza mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor não faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reformar a r. sentença, condenando o INSS a reconhecer e averbar como especial também o período trabalhado entre 19/11/2003 e 16/11/2013.

É o voto.