APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003163-09.2013.4.03.6112
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
Advogado do(a) APELANTE: DANILO TROMBETTA NEVES - SP220628-N
APELADO: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
Advogado do(a) APELADO: DANILO TROMBETTA NEVES - SP220628-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003163-09.2013.4.03.6112
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
Advogado do(a) APELANTE: DANILO TROMBETTA NEVES - SP220628-N
APELADO: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos por SIDNEI GASQUE DE JESUS contra o acórdão às fls. 193/199 dos autos originários, proferido em sessão de julgamento realizada em 26.06.2017, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO E QUÍMICO.
- DA APOSENTADORIA ESPECIAL. Tal benefício pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos. Sua renda mensal inicial equivale a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (inexistência de pedágio, idade mínima e fator previdenciário).
- DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99), devendo ser aplicada a legislação vigente à época da prestação laboral.
- Até a edição da Lei nº 9.032/95, a conversão era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (rol meramente exemplificativo) - todavia, caso não enquadrada em tais Decretos, podia a atividade ser considerada especial mediante a aplicação do entendimento contido na Súm. 198/TFR. Após a Lei nº 9.032/95, passou a ser necessário comprovar o exercício de atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. Com a edição da Lei nº 9.528/97, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre.
- A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais.
- A demonstração da especialidade do labor por meio do agente agressivo ruído sempre exigiu a apresentação de laudo. O C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR - representativo da controvérsia) assentou que, até 05 de março de 1997, entendia-se insalubre a atividade exposta a 80 dB ou mais (aplicação dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79); com a edição do Decreto nº 2.172/97, passou-se a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB; sobrevindo o Decreto nº 4.882/03, reduziu-se tal patamar para 85 dB. Impossível a retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.
- O C. Supremo Tribunal Federal (ARE nº 664.335/RS - repercussão geral da questão constitucional reconhecida) fixou entendimento no sentido de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, afastado estará o direito à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de dúvida quanto à neutralização da nocividade, deve ser priorizado o reconhecimento da especialidade. Especificamente no tocante ao agente agressivo ruído, não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, uma vez que são inúmeros os fatores que o influenciam, de modo que sempre haverá direito ao reconhecimento da atividade como especial.
- Demonstrada a especialidade do labor diante da exposição aos agentes agressivos ruído e químico em parte do período vindicado, porém não cumprido o tempo necessário para concessão do benefício de aposentadoria especial.
- Recurso de apelação do autor parcialmente provido.
- Recurso de apelação autárquico parcialmente conhecido e não provido.
O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de contradição, uma vez que menciona a possibilidade de averbação de labor especial em razão da atividade até a edição da Lei 9.528/97, mas não reconheceu a especialidade do labor de suas atividades em frigorífico nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988, 01.03.1989 a 13.05.1992, que acrescidos aos demais períodos reconhecidos, lhe garante a concessão do benefício de aposentadoria especial (fls. 201/209 dos autos originários).
Instado a se manifestar sobre os embargos de declaração opostos, o INSS quedou-se inerte.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003163-09.2013.4.03.6112
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
Advogado do(a) APELANTE: DANILO TROMBETTA NEVES - SP220628-N
APELADO: SIDNEI GASQUE DE JESUS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: GILMAR BERNARDINO DE SOUZA - SP243470-N
Advogado do(a) APELADO: DANILO TROMBETTA NEVES - SP220628-N
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Certificado que os embargos de declaração às fls. 201/209 foram opostos no prazo legal (fl. 210).
A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022, CPC/15).O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de contradição, uma vez que menciona a possibilidade de averbação de labor especial em razão da atividade até a edição da Lei 9.528/97, mas não reconheceu a especialidade do labor de suas atividades em frigorífico nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988, 01.03.1989 a 13.05.1992, que acrescidos aos demais períodos reconhecidos, lhe garante a concessão do benefício de aposentadoria especial.
A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte.
Com razão o embargante.
Realmente o v. acórdão padece de contradição, qual seja de ter constado a possibilidade de enquadramento especial do labor em razão da categoria profissional e de não ter analisado os períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988, 01.03.1989 a 13.05.1992 com base em sua atividade profissional.
A princípio, consigno que o enquadramento em razão da atividade profissional somente é possível até 28.04.1995, por força da edição da Lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos para averbação do labor nocente.
Nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992, consoante PPP às fls. 37/38 dos autos originários (id 89831974), o autor exerceu as atividades de auxiliar geral e operador de máquinas de refrigeração no matadouro do Frigorifico Oeste, que permite enquadramento especial do labor nos termos dos itens 1.1.2 e 1.3.1 do Decreto 53.831/64.
Portanto, reconheço como especiais os períodos de
01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992
.Somados os períodos especiais de labor homologados pelo INSS, aos reconhecidos no v. acórdão aos ora averbados, perfaz o autor até a data do requerimento administrativo (05.09.2012 - fl. 102), apenas 27 anos, 4 meses e 16 dias de trabalho em condições especiais, nos termos da planilha abaixo, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.
Os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo, 05/09/2012, quando a autarquia federal tomou conhecimento da pretensão e lhe foi apresentada a documentação suficiente para comprovação do tempo de serviço e do benefício vindicado, nos termos dos artigos 49, inciso II, e 57, §2º, ambos da Lei 8.213/1991.
Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7).
A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.
Tal dispositivo estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.
No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.
Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).
Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).
De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).
Ademais, referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972).
Nesse sentido: TRF3ª Região, 2014.61.33.003554-0/SP, Desembargador Federal PAULO DOMINGUES, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2011.61.11.003372-2/SP, Desembargador Federal CARLOS DELGADO, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2016.61.83.008772-0/SP, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, DJ 08/04/2019.
Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial e que esta seja implantada. Por conseguinte, não há que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).Por fim, mantenho, no mais, o v. acórdão.Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar parcialmente o decisum às fls. 201/209, para também condenar o INSS a averbar o labor especial nos períodos de
01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992
.e a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, 05.09.2012, com os devidos consectários legais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios,
restando por mantido, no mais, o v. acórdão, nos termos expendidos na fundamentação.É COMO VOTO.
/gabiv/epsilva
E M E N T A
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO APONTADA PELO AUTOR. DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. |
2. A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte.
3. Realmente o v. acórdão padece de contradição, qual seja de ter constado a possibilidade de enquadramento especial do labor em razão da categoria profissional e de não ter analisado os períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988, 01.03.1989 a 13.05.1992 com base em sua atividade profissional.
4. O enquadramento especial em razão da atividade profissional somente é possível até 28.04.1995, por força da edição da Lei 9.032/95, que passou a exigir a comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos para averbação do labor nocente.
5. Nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992, consoante PPP, o autor exerceu as atividades de auxiliar geral e operador de máquinas de refrigeração no matadouro do Frigorifico Oeste, que permite enquadramento especial do labor nos termos dos itens 1.1.2 e 1.3.1 do Decreto 53.831/64.
6. Reconhecidos, portanto, os períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992 como especiais.
7. Somados os períodos especiais de labor homologados pelo INSS, aos reconhecidos no v. acórdão aos ora averbados, perfaz o autor até a data do requerimento administrativo (05.09.2012), 27 anos, 4 meses e 16 dias de trabalho em condições especiais, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.
8. Os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo, 05/09/2012, quando a autarquia federal tomou conhecimento da pretensão e lhe foi apresentada a documentação suficiente para comprovação do tempo de serviço e do benefício vindicado, nos termos dos artigos 49, inciso II, e 57, §2º, ambos da Lei 8.213/1991.
9. Ademais, este é entendimento do C. STJ, pacificado em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no sentido de que a DIB será fixada na data do requerimento administrativo se nessa data estiverem preenchidos os requisitos, ainda que a comprovação da especialidade da atividade tenha surgido em momento posterior, como, por exemplo, após proposta a ação judicial (STJ - Petição nº 9.582 - RS 2012/0239062-7).
10. A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.
11. No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.
12. Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.
13. De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.
14. Ademais, referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1972).
15. Por tais razões, reconhecido que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial e que esta seja implantada. Por conseguinte, não há que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.
15. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
16. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.17. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).18. Mantido, no mais, o v. acórdão embargado.19. Embargos do autor acolhidos, com efeitos infringentes.ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu acolher os Embargos de Declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar parcialmente o decisum às fls. 201/209, para também condenar o INSS a averbar o labor especial nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992. e a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, 05.09.2012, com os devidos consectários legais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, restando por mantido, no mais, o v. acórdão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
