PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES AGRESSIVOS RUÍDO E QUÍMICO. TRF3. 0003163-09.2013.4.03.6112

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, apenas para também reconhecer como especiais os interregnos de 01.03.2003 a 28.02.2008, 01.03.2008 a 31.07.2008 e 01.03.2010 a 31.07.2010 e não conhecer da preliminar autárquica, conhecer parcialmente do seu recurso de apelação e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações interpostas por Sidnei Gasque de Jesus e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 1 54/165 e 168/175vº), em face da r. sentença, prolatada em 04.05.2015 (fls. 146/151vº), que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia federal a averbar o labor especial desenvolvido nos períodos de 18.04.1995 a 30.05.1998, 03.05.1999 a 28.02.2001, 02.05.2002 a 30.07.2003, 01.08.2008 a 28.02.2010 e 01.08.2010 a 05.09.2012, fixando sucumbência recíproca, respeitada a gratuidade conferida ao autor.

Pugna o autor que sejam reconhecidos como especiais os demais períodos postulados, em decorrência da exposição ao frio e amônia e concedido o benefício de aposentadoria especial.

Sustenta, preliminarmente, o ente autárquico pelo conhecimento da prescrição quinquenal e no mérito, que a conversão para tempo comum dos períodos seja com a utilização do fator 1,2, vigente às épocas, e que o autor não logrou comprovar a insalubridade nos períodos reconhecidos, devido à ausência dos laudos técnicos ou de qualquer prova técnica.

Subiram os autos a esta Corte com as contrarrazões (fls. 178/187).

É o relatório.

PRELIMINAR

Preliminarmente, aduz o ente autárquico pelo conhecimento da prescrição quinquenal, argumentação que não conheço, tendo em vista que não houve condenação ao pagamento de benefício na r. sentença.

Conheço de todas as questões arguidas quanto ao mérito da apelação autárquica, à exceção do fator de conversão do tempo especial para comum, questão não arguida nos autos ou na r. sentença, porquanto o autor pleiteia a concessão de aposentadoria especial.

Com as considerações acima, não conheço da preliminar arguida e do recurso de apelação autárquico, em parte.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Dos períodos especiais incontroversos: De acordo com a Análise e Decisão Técnica de Atividade Especial à fl. 91, a autarquia federal averbou a especialidade do labor desenvolvido pelo autor nos períodos de 02.01.1978 a 29.02.1980, 23.10.1986 a 01.07.1987, 02.08.1981 a 27.10.1984 e 02.01.1985 a 30.09.1986, os quais são incontroversos.

Da atividade especial: Pugna o autor o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988, 01.03.1989 a 13.05.1992, 18.04.1995 a 30.05.1998, 03.05.1999 a 30.03.2001, 02.05.2002 a 30.07.2003, 01.08.2003 a 29.02.2008 e 01.03.2008 a 05.09.2012.

Nos períodos de 01.08.1987 a 20.08.1988 e 01.03.1989 a 13.05.1992, embora o PPP de fls. 37/38 mencione que o autor exercia a atividade de operador de máquina de refrigeração de frigorifico, no setor de matança, exposto a agentes biológicos (sangue, vísceras, pelos, couros) e a frio de -5º C, não pode restar assim consignado, vez que não há menção do responsável pelos registros ambientais, informação imprescindível à validade do documento.

Nos períodos de 18.04.1995 a 30.05.1998, 03.05.1999 a 28.02.2001 (data de término do contrato de trabalho no CNIS), 02.05.2002 a 30.07.2003 e 01.03.2008 a 05.09.2012 exerceu a atividade de operador de frios, na sala de máquinas de frigorifico, exposto ao agente agressivo ruído na intensidade de 89,98 e 88,91dB e à amônia (PPP's e laudo técnico - fls. 40/41, 43/44, 46/47, 51/52, 74/83 e 135/137).

No interregno de 01.08.2003 a 29.02.2008 esteve exposto a frio entre 10 a 14º C e amônia anidra, utilizada para produção da baixa temperatura na câmara frigorifica (PPP - fls. 54/55).

Os intervalos em questão podem ser enquadrados como especiais, porquanto o agente agressivo ruído, em intensidade superior à legalmente admitida como tolerável (à exceção do intervalo de 06.03.1997 a 30.05.1998), está previsto nos itens 1.1.5,1.1.6 e 2.01 dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 4.882/03 e a amônia anidra é composto tóxico inorgânico, previsto no item 1.2.9 do Decreto 53.831/64.

Por fim, não é possível o enquadramento pelo agente agressivo frio, pois está previsto somente em temperaturas abaixo de 12ºC, conforme itens 1.1.2 dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Com as considerações acima, reconheço os interregnos de 18.04.1995 a 30.05.1998, 03.05.1999 a 28.02.2001, 02.05.2002 a 30.07.2003, 01.08.2003 a 28.02.2008 e 01.03.2008 a 05.09.2012 como exercidos em condições especiais.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos ora reconhecidos aos especiais incontroversos, perfaz o autor 23 anos, 1 mês e 13 dias exclusivamente exercidos em atividade especial, nos termos da planilha em anexo, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial.

CONSECTÁRIOS

Ambas as partes sucumbentes, mantenho a sucumbência recíproca determinada na r. sentença, observada a assistência judiciária gratuita deferida ao autor.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, apenas para também reconhecer como especiais os interregnos de 01.03.2003 a 28.02.2008, 01.03.2008 a 31.07.2008 e 01.03.2010 a 31.07.2010 e não conhecer da preliminar autárquica, conhecer parcialmente do seu recurso de apelação e negar-lhe provimento, nos termos acima expendidos.