PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. FONTE DE CUSTEIO. TRF3. 0040025-21.2014.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações em ação de conhecimento objetivando computar o tempo de trabalho em atividade especial de 01/07/1981 a 31/03/1985, 01/04/1985 a 01/03/1987, 02/03/1987 a 01/08/1989, 02/12/1991 a 10/08/1992, 01/12/1993 a 30/09/1994, 01/10/1994 a 10/04/1996 e 06/03/1997 a 21/11/2012, cumulado com pedido de aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo em 28/02/2013.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a considerar que o autor exerceu atividade especial nos períodos de 01/07/1981 a 31/03/1985, 02/03/1987 a 01/08/1989, 01/10/1994 a 10/04/1996 e 06/03/1997 a 21/11/2012 e que sejam somados aos demais eventualmente já reconhecidos em sede administrativa, e conceda o benefício de aposentadoria especial, caso preenchidos os requisitos na data do requerimento administrativo, com o pagamento dos valores atrasados corrigidos e remunerados de acordo com a Resolução CJF 134/2010, observada a prescrição quinquenal e, fixou a sucumbência recíproca.

A autora apela pleiteando a reforma parcial da sentença, alegando, em preliminar, cerceamento ao direito de produção de prova pela ausência de perícia judicial e colheita de depoimento testemunhal para comprovar a exposição aos agentes nocivos e, no mérito, aduz que os trabalhos em ambientes nocivos à saúde devem ser reconhecidos como atividade especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que a autora não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve prévia fonte de custeio para a concessão da aposentadoria especial; e, subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/2009 que alterou a redação do Art. 1º-F da Lei 9.494/97, no tocante aos juros de mora e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, não prospera a alegação de cerceamento ao direito de produção de prova, feita em preliminar no apelo da autoria, para reabertura da instrução processual para realização de perícia judicial e designação de audiência para oitiva de testemunhas a fim de comprovar os alegados trabalhos em atividade especial, pois a legislação previdenciária impõe à parte autora o dever de apresentar os formulários específicos SB 40 ou DSS 8030 e atualmente o PPP, emitidos pelos empregadores, descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como exemplifica os seguintes julgados:

Passo à análise da matéria de fundo.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial NB 46/162.063.774-7, com a DER em 28/02/2013 (fls. 18), indeferido conforme comunicação datada de 04/03/2013 (fls. 67/68) e procedimento reproduzido às fls. 18/68, e a petição inicial protocolada aos 12/06/2013 (fls. 02).

A questão tratada nos autos diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especial prevista no Art. 57, da Lei 8.213/91.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/07/1981 a 31/03/1985, 02/03/1987 a 01/08/1989, laborados no Hospital Neto Campello - Associação Plantadores Cana Oeste SP, nos cargos de auxiliar de laboratório e técnica de laboratório, exposta aos microorganismos - agentes biológicos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 do anexo I do Decreto 83.080/79, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 32 e 43;

- 01/10/1994 a 28/04/1995, laborado na empresa Bio Diagnose Análises Clínicas S/C Ltda, no cargo de auxiliar de laboratório (CTPS - fls. 46/48), exposta aos agentes biológicos por enquadramento da atividade previstas nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64 e 1.3.4 do anexo I do Decreto 83.080/79;

- 04/11/1996 a 21/11/2012, laborado no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto - USP, no auxiliar de enfermagem, exposta aos agentes biológicos previstos nos itens 1.3.2 do Decreto 53.831/64, 1.3.4 do anexo I do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 - letra "a" do anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 37/39.

A descrição das atividades relatadas nos aludidos formulários - PPPs, revela que a autora, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposta aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente.

Os demais períodos alegados na inicial, não restaram comprovados vez que os PPPs de fls. 32 e 43 e 33/34, emitidos pelos empregadores, relativamente aos períodos de 01/04/1985 a 01/03/1987 e 02/12/1991 a 10/08/1992, relatam que a autora desempenhou a função de recepcionista, e não registra a exposição à agente nocivo. Também os outros períodos anteriores a 28/04/1995, não permitem o enquadramento em atividade especial apenas com as informações constantes da CTPS.

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade especial comprovado nos autos, é insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial postulada na inicial.

Portanto, resta apenas o direito à averbação do tempo de trabalho em atividade especial reconhecidos nos autos, a ser feito nos cadastros em nome da autora, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à aposentadoria, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Por tudo, a r. sentença é de ser reformada em parte, apenas para reconhecer o tempo de atividade especial nos períodos explicitados neste voto, com a respectiva averbação.

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações.

É o voto