PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA. INOCORRÊNCIA. RUÍDO. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelações em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos nos períodos de 16/10/1979 a 18/01/1983, 06/05/1983 a 30/11/1983, 13/12/1983 a 31/10/1984, 09/11/1984 a 28/01/1988 e 15/07/1995 a 28/02/2012, para que sejam somados aos períodos reconhecidos administrativamente, cumulado com pedido de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo em 06/12/2012 ou, sucessivamente, aposentadoria por tempo de contribuição.

O autor interpôs agravo retido às fls. 221/229.

O MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como atividade especial os períodos 16/10/1979 a 18/01/1983, 06/05/1983 a 30/11/1983, 01/04/1984 a 31/10/1984, 09/11/1984 a 30/11/1984, 01/04/1985 a 30/11/1985, 01/04/1986 a 30/11/1986, 01/04/1987 a 30/11/1987, 15/07/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 28/02/2012, além dos períodos já reconhecidos em sede administrativa, convertendo-os em tempo comum e, se alcançado trinta e cinco anos de serviço, determinou ao réu que conceda o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER, ou a partir do dia em que o autor tiver preenchido os requisitos de acordo com os dados supervenientes, com o pagamento dos atrasados devidos desde a DIB até a DIP com atualização monetária e juros de mora, fixando a sucumbência recíproca. Antecipação dos efeitos da tutela deferida.

O autor apela, pleiteando o conhecimento do agravo retido para realização de pericial judicial e colheita de prova oral a fim de comprovar a alegada especialidade das atividades. No mérito, pleiteia a reforma parcial da r. sentença, alegando, em síntese, que o PPP permite o reconhecimento como atividade especial em todo o período trabalhado, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo em 06/12/2012, acrescida de correção monetária, juros de mora de 1% ao mês e honorários advocatícios de 20% sobre o valor total da liquidação.

A autarquia apela, pugnando pela reforma da r. sentença, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica e que não é possível a conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Por primeiro, conheço do agravo retido de fls. 221/229, porquanto requerido expressamente o seu conhecimento nas razões de apelação. Entretanto, no mérito, nego-lhe provimento, vez que a alegação de necessidade de realização da perícia judicial e designação de audiência com a colheita de prova oral para apuração dos trabalhos em atividade especial não merece prosperar, pois a legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional, como se vê dos seguintes julgados:

Passo ao exame da matéria de fundo.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria especial - NB 46/162.535.774-2 com a DER em 06/12/2012 (fls. 16), indeferido conforme comunicação datada de 23/04/2013 (fls. 145) e procedimento reproduzido às fls. 16/151, e a petição inicial protocolada aos 12/07/2013 (fls. 02).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a carteira de trabalho e previdência social - CTPS reproduzida às fls. 28/45, registra os contratos de trabalhos do autor, nos seguintes períodos: de 02/10/1979 a 15/10/1979, de 16/10/1979 a 18/01/1983, de 06/05/1983 a 03/12/1983, de 13/12/1983 a 31/10/1984, de 09/11/1984 a 28/01/1988, de 02/05/1979 a 31/10/1989, de 06/11/1989 a 08/11/1990, de 15/07/1995 a 06/08/2012, e a partir de 22/10/2012 - sem anotação da data de saída.

O extrato do CNIS apresentado com a defesa às fls. 191/193, registra que o último vínculo empregatício anotado na CTPS do autor permanecia vigente no mês de maio de 2013.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 16/10/1979 a 18/01/1983, laborado na empresa Moinho da Lapa S/A, atualmente Sadia S/A, no cargo de ajudante produção - setor moagem, exposto a ruído de 92 dB(A), agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 46/47 - integrante do procedimento administrativo;

- 06/05/1983 a 01/12/1983, 16/05/1984 a 31/10/1984, 03/06/1985 a 26/10/1985, 04/06/1986 a 11/11/1986 e 18/05/1987 a 16/10/1987 (períodos de safras), laborados na empresa Cosan S/A Açúcar e Álcool, nos cargos de ajudante geral e ajudante instrumentação - setor indústria, exposto a ruído de 90,8 dB(A), agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs de fls. 48/49, 50/51 e 52/53 complementados com a relação dos períodos de safras - integrantes do procedimento administrativo;

- 15/07/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 28/02/2012, laborado na empresa Nova Casa Bahia S/A, no cargo de borracheiro, exposto a ruído de 85,2 dB(A), agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64 e 2.0.1, anexo IV, do Decreto 3.048/99, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP datado de 28/02/2012 e juntado às fls. 62/63 - integrante do procedimento administrativo.

A descrição das atividades relatadas nos referidos PPPs de fls. 46/47 e 62/63, revela que o autor, no desempenho dos trabalhos, permaneceu exposto aos agentes agressivos de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente. Também os PPPs de fls. 48/49, 50/51 e 52/53 relatam que a exposição a agentes agressivos ocorreu de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente somente nos períodos de safras já especificados acima.

No procedimento administrativo - NB 46/162.535.774-2, o INSS já havia reconhecido e computado como atividade especial os períodos de 08/05/1989 a 31/10/1989 e 06/11/1989 a 08/11/1990, conforme planilha de fls. 138/141.

Os demais períodos de trabalhos desempenhados na entressafra não permitem o reconhecimento em atividade especial, vez que os formulários de fls. 48/49, 50/51 e 52/53, expressamente menciona a existência de ruído no nível indicado "somente na safra" conforme o anexo relacionando os períodos de início e término de safras e entressafras.

Ademais, qualquer insurgência do empregado em relação às informações contidas nos formulários PPPs emitido pelos empregadores, deve ser solucionada pelos instrumentos processuais próprios na justiça competente para resolução das questões decorrentes da relação de emprego.

O tempo total de serviço em atividade especial comprovado nos autos e no procedimento administrativo, é insuficiente para o benefício de aposentadoria especial postulada na inicial e no apelo.

De igual modo, o tempo total de serviço/contribuição do autor, contado até a DER em 06/12/2012, incluído os períodos de trabalhos em atividades especiais com o acréscimo da conversão em tempo comum, e os demais períodos de serviços comuns registrados na CTPS e no CNIS, corresponde a 33 (trinta e três) anos, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias, sendo insuficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Por ocasião da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, o autor contava com o tempo de serviço/contribuição, comprovado nos autos, de apenas 16 (dezesseis) anos, 04 (meses) meses e 22 (vinte e dois) dias, ficando sujeito ao cumprimento do acréscimo "pedágio" de 40% (quarenta por cento), instituído pelo Art. 9º, I e § 1º, I, letra b, da referida Emenda, para o benefício de aposentadoria na forma proporcional por tempo de contribuição.

Acresça-se que o autor, nascido aos 07/09/1964, conforme documento de identidade e certidão do registro civil (fls. 15 e 26), por ocasião do requerimento administrativo com a DER em 06/12/2012 (fls. 16), não preenchia o requisito etário instituído pelo Art. 9º, I, § 1º, Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, para o benefício de aposentadoria proporcional.

Em consulta ao sistema CNIS, constata-se que o último contrato de trabalho anotado na CTPS do autor, permaneceu vigente até 10/06/2015, conforme extrato que determino a juntada aos autos.

Portanto, posteriormente à citação (09/08/2013 - fls. 166), o autor completou 35 anos de serviço/contribuição no dia 29/06/2014, data em que passou a fazer jus ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Inobstante o autor ter implementado o requisito tempo de serviço após a formação da lide, não há óbice ao deferimento do benefício previdenciário de aposentadoria.

Vale lembrar que o Art. 493, do CPC, repetindo o comando do Art. 462 do CPC/73, impõe ao julgador o dever de considerar, de ofício ou a requerimento da parte, os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos de direito que possam influir no julgamento da lide.

Nesse sentido colaciono o seguinte julgado desta Corte Regional, in verbis:

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 16/10/1979 a 18/01/1983, 06/05/1983 a 01/12/1983, 16/05/1984 a 31/10/1984, 03/06/1985 a 26/10/1985, 04/06/1986 a 11/11/1986, 18/05/1987 a 16/10/1987, 15/07/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 28/02/2012, conceder o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 29/06/2014, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devem ser observadas as disposições contidas no inciso II, do § 4º e § 14, do Art. 85, e no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e nego provimento à apelação do autor.

É o voto.