APOSENTADORIA POR IDADE. CONCESSÃO EM DATA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9. CUMULAÇÃO COM AUXÍLIO-ACIDENTE. APURAÇÃO DE DÉBITO. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): de início, não conheço da apelação com relação ao pedido de indenização por danos morais, uma vez que não foi formulado na petição inicial, configurando-se indevida inovação recursal, vedado em nosso ordenamento jurídico.

Conforme remansoso entendimento jurisprudencial, apenas é legítima a cumulação do auxílio-suplementar previsto na Lei nº 6.367/76, incorporado pelo auxílio-acidente após o advento da Lei nº 8.213/91, com aposentadoria, quando esta tenha sido concedida em data anterior à vigência da Lei nº 9.528/97.

No caso dos autos, verifico que a aposentadoria por idade em questão teve início em 14.03.2017, e o auxílio-acidente em 04.10.1994, sendo, pois, indevida a cumulação dos benefícios, porquanto a aposentadoria fora deferida em data posterior à vigência da Lei nº 9.528/97.

A matéria, a propósito, foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da sistemática dos recursos representativos de controvérsia:

"EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 9.032/95. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NA CORTE. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL." (STF - RE 613033, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 14/04/2011, Data da Publicação 09/06/2011).

"RECURSO REPETITIVO. CUMULAÇÃO DE APOSENTADORIA COM AUXÍLIO-ACIDENTE. MOMENTO DA LESÃO. A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008-STJ, consolidou o entendimento de que a cumulação de auxílio-acidente com proventos de aposentadoria só é possível se a eclosão da doença incapacitante e a concessão da aposentadoria forem anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991, promovida pela MP n. 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997. Quanto ao momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, segundo o qual se considera "como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Precedentes citados: REsp 1.244.257-RS, DJe 19/3/2012; AgRg no AREsp 163.986-SP, DJe 27/6/2012; REsp 537.105-SP, DJ 17/5/2004, e AgRg no REsp 1.076.520-SP, DJe 9/12/2008". (REsp 1.296.673-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/8/2012).

"AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.296.673/MG, SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA LEI N. 11.672/2008. 1. No julgamento do REsp n. 1.296.673/MG, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, foi pacificado o entendimento no sentido da possibilidade de cumulação de aposentadoria com auxílio-acidente, desde que a concessão da aposentadoria e a eclosão da moléstia incapacitante sejam anteriores à Lei n. 9.528/1997. 2. Ação rescisória procedente". (AR 200601395500, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE 06/06/2013).

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-SUPLEMENTAR - APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - CONCESSÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97 - CUMULAÇÃO INDEVIDA - MAJORAÇÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE - 50% SOBRE O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - RE 613.033/SP - REPERCUSSÃO GERAL - APLICAÇÃO RETROATIVA - IMPOSSIBILIDADE. 1. Somente é legítima a cumulação do auxílio-suplementar previsto na Lei 6.367/76, incorporado pelo auxílio-acidente após o advento da Lei 8.213/91, com aposentadoria, quando esta tenha sido concedida em data anterior à vigência da Lei 9.528/97. Hipótese em que foi concedida a aposentadoria por tempo de contribuição ao segurado no ano de 2006, não sendo devida a cumulação pugnada. 2. Não se aplica retroativamente a majoração prevista na Lei 9.032/95 aos benefícios de auxílio-acidente concedidos anteriormente à vigência deste diploma. Entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, reconhecida a repercussão geral da matéria constitucional, no julgamento do RE 613.033/SP. 3. Recurso especial não provido." (STJ - 2ª Turma, REsp 1365970, Rel. Min. Eliana Calmon, DJE 10/05/2013).

Em suma, somente podem ser acumulados benefícios concedidos antes da lei proibitiva, merecendo registrar, que a concessão judicial do auxílio-acidente não muda essa realidade. A propósito, confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS O ADVENTO DA LEI N. 9.528/1997. IMPOSSIBILIDADE. PRIMEIRO BENEFÍCIO. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO. DESCABIMENTO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.296.673/MG, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.213/1991 pela MP n. 1.596-14/1997, convertida na Lei n. 9.528/1997.
2. Consoante acórdão proferido pelo Tribunal a quo, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição se deu em data posterior à edição da Lei n. 9.528/1997, sendo, portanto, vedada a percepção de tal benefício conjuntamente com o auxílio-acidente, nos termos da Súmula 507 desta Corte.
3. O fato de o auxílio-acidente ter sido concedido em caráter vitalício por sentença transitada em julgado não importa em autorização para a cumulação com a aposentadoria, pois a coisa julgada diz respeito tão somente à concessão do primeiro benefício.
4. Hipótese em que a exceção ao entendimento jurisprudencial para essa situação - cumulação pretendida na inicial - conferiria tratamento não isonômico em relação aos casos em que a percepção do benefício se deu na via administrativa.
5. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC/2015" (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 965.417/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25/6/2019).

Assim sendo, no presente caso, não é possível admitir-se a cumulação do benefício do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição.

Por sua vez, segundo o entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal os valores indevidamente recebidos somente seriam restituídos caso demonstrada a má-fé, tendo em vista tratar-se de verbas de caráter alimentar:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO A MAIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO AO INSS. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.

2. O princípio da reserva de plenário não resta violado, nas hipóteses em que a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, vale dizer: a controvérsia foi resolvida com a fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: AI 808.263-AgR, Primeira Turma Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 16.09.2011; Rcl. 6944, Pleno, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 13.08.2010; RE 597.467-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI Dje de 15.06.2011 AI 818.260-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Dje de 16.05.2011, entre outros.

3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores recebidos indevidamente pelo segurado, a título de aposentadoria por tempo de contribuição."

4. Agravo regimental desprovido." (STF, AgRg no AI 849.529, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 14/02/2012, DJe 15/03/2012).

Convém destacar que no julgamento do Tema Repetitivo nº 979, o c. STJ pacificou a interpretação no sentido da irrepetibilidade dos valores pagos pelo INSS em razão de errônea interpretação e/ou má aplicação da lei, acrescentando que, na hipótese de erro material da Administração Previdenciária, a repetição dos valores somente será possível se os elementos objetivos do caso concreto levarem à conclusão de que houve má-fé do segurado no recebimento da verba, notadamente nas  situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro. Confira-se:

"Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. (REsp 1381734/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021).

Modulação dos efeitos:

"Tem-se de rigor a modulação dos efeitos definidos neste representativo da controvérsia, em respeito à segurança jurídica e considerando o inafastável interesse social que permeia a questão sub examine, e a repercussão do tema que se amolda a centenas de processos sobrestados no Judiciário. Desse modo somente deve atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão." (Acórdão publicado no DJe de 23/4/2021).

Desse modo, entendo indevida a restituição destes valores, tendo em vista a natureza alimentar de tais verbas, bem como a ausência de comprovação da má-fé da parte impetrante no caso concreto.

Sem condenação em honorários advocatícios, consoante o disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Diante do exposto, conheço parcialmente da apelação, e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, para determinar à autoridade impetrada que cesse qualquer tipo de cobrança decorrente do período em que houve pagamento concomitante do auxílio-acidente NB 94/063.608.187-7, com a aposentadoria por idade NB 41/181.948.760-9, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.